Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2011 по делу n А52-1292/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

31 августа 2011 года                          г. Вологда                   Дело № А52-1292/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Виноградовой Т.В., судей Пестеревой О.Ю. и                 Тарасовой О.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой О.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Новоржевского района Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 28 июня 2011 года по делу                              № А52-1292/2011 (судья Леднева О.А.),

у с т а н о в и л :

прокурор Новоржевского района Псковской области (далее – Прокурор) обратился в Арбитражный суд Псковской области с заявлением о привлечении предпринимателя Бычкова Василия Леонидовича (ОГРНИП 304602732200100; далее - Предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Псковской области от 28 июня 2011 года Предприниматель привлечен к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Прокурор в апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части отказа в применении к ответчику дополнительного наказания в виде конфискации изъятого оборудования. Полагает, что изъятое оборудование специально предназначено для осуществления азартных игр, поэтому подлежит конфискации.

Лица, участвующие в деле,  о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы  извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили, в связи с этим  дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –                  АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 29.03.2011  прокуратурой  Новоржевского  района  совместно  с  работниками   Отдела  внутренних  дел по Новоржевскому  району  проведена проверка соблюдения требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в принадлежащем предпринимателю Бычкову В.Л. интернет-кафе, расположенном по адресу: г.Новоржев,  ул.Германа, д.54.

По итогам проверки составлены протокол  осмотра места происшествия  от 29.03.2011 с  фототаблицей, взяты объяснения у посетителей Интернет-кафе  Судомоева В.А., Марцынкевича М.Б.,  Леонова  Н.С.,   кассира - операциониста интернет-кафе Предпринимателя  Леоновой  Н.В.

Согласно протоколу    осмотра  места  происшествия от 29.03.2011 изъяты  9  мониторов  марки  «LG  FLATRON W 1942SE»,  9  системных  блоков,                         9  клавиатур,   9  манипуляторов, ADSL модем Zyxel P-791RV2,  роутер D-Link model: DIR-300, ХАБ D-Link DES-1016D (изъятое оборудование находится на хранении в  дежурной  части  Отдела внутренних дел по Новоржевскому  району).

В результате проведенных мероприятий Прокурор пришел к выводу о том, что ответчик осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием сети Интернет.

По данному факту в отношении Предпринимателя 15.04.2011 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалы проверки в силу статьи 23.1 указанного Кодекса переданы в арбитражный суд для привлечения ответчика к административной ответственности.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу положений подпункта  77 пункта  1 статьи  17 названного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Федеральным законом от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

На основании пункта 1 статьи 4 названного Закона азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В силу пункта 5 статьи 4 Закона № 244-ФЗ и части 1 статьи 6 этого же Закона организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона                   № 244-ФЗ).

Согласно частям 1, 2, 3 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

 Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В соответствии с  частью 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                     № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом,  деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области (часть 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ).

Следовательно, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Псковской области законодательством не предусмотрено.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления Предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра места происшествия от 29.03.2011, объяснениями посетителей клуба  Судомоева В.А., Марцынкевича М.Б.,  Леонова  Н.С.,   кассира - операциониста  Леоновой  Н.В.

  Из названных документов следует, что в помещении интернет-кафе по указанному адресу расположены 8  мест в зале для посетителей и одно место в кассе для кассира - операциониста, оборудованные компьютерами, состоящими из монитора, клавиатуры, компьютерной  мыши, все  компьютеры    объединены  в  локальную сеть посредством  соединения  через ХАБ D-Link DES-1016D,  ХАБ через  роутер  подключен  к ADSL  модему, подключенному к  сети  Интернет. Запуск Интернета на компьютерах  посетителей  осуществляется  через  запуск  программы  INFOINT SALE  на компьютере  оператора  путем  клика  мыши по  иконке  с  именем   компьютера в  сети (сетевой  адрес) - ADDtraffic  с указанием  времени работы  в Интернете.

Лицо, желающие участвовать в азартной игре, после обращения к сотруднику интернет-клуба, определяло денежную сумму, подлежащую внесению на счет компьютера, и передавало данную сумму сотруднику клуба, то есть делало ставки, которые поступали в кассу заведения. В свою очередь сотрудник клуба производил зачисление эквивалента суммы ставки на виртуальный счет игрока посредством компьютера, расположенного в помещении кассы, путем заполнения электронных полей цифровыми обозначениями, соответствующими сумме полученных от игрока денежных средств. При выполнении операции зачисления на виртуальном счете игрока на экране любого из избранного им компьютера, появлялись игровые кредиты, равные сумме, введенной сотрудником клуба. После зачисления кредитных баллов посетители клуба путем нажатия клавиш фиксировали определенные комбинации изображений на экране, что уменьшало количество кредитов либо увеличивало их и определяло сумму выигрыша. По результатам игры посетитель в случае выигрыша получал от сотрудника клуба из кассы общества денежный эквивалент увеличенной суммы игровых кредитов в игре, при проигрыше ранее переданная сотруднику клуба сумма денежных средств оставалась у него.

Таким образом, апелляционная инстанция приходит к выводу, что осуществляемая предпринимателем Бычковым В.Л. деятельность содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба денежной суммы; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых кредитов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, самостоятельно определяет размер выигрыша призового фонда.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении                             Предпринимателем под видом предоставления доступа в сеть Интернет деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием электронного оборудования.

Вина ответчика заключается в том, что он не принял необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у предпринимателя                 Бычкова В.Л. реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях ответчика состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и привлек Предпринимателя к административной ответственности  в виде штрафа в размере 4000 руб.

Административным органом порядок привлечения к административной ответственности соблюден.

Наказание назначено судом в пределах санкции части 2 статьи                         14.1 КоАП РФ, в минимальном размере. Обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность, не установлено. Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не пропущен.

Апелляционный суд также считает правомерным неприменение судом к Предпринимателю дополнительного наказания в виде конфискации.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а, следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Прокурор в апелляционной жалобе указывает, что изъятое в ходе проверки оборудование предназначено исключительно для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и не может использоваться предпринимателем Бычковым В.Л. при осуществлении предпринимательской деятельности.

Санкция части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает возможность наложения штрафа за совершенное правонарушение  без применения конфискации предметов административного правонарушения.

В протоколе осмотра  места  происшествия от 29.03.2011 имеется ссылка на изъятие у Предпринимателя  9  мониторов  марки  «LG  FLATRON W 1942SE»,  9  системных  блоков,   9  клавиатур,   9  манипуляторов, ADSL модем Zyxel P-791RV2,  роутер D-Link model: DIR-300, ХАБ D-Link DES-1016D.

Прокурором не доказано, что указанное оборудование является специально приспособленным для совершения правонарушения и не может использоваться предпринимателем Бычковым В.Л. в целях осуществления законной предпринимательской деятельности (так, оборудование может использоваться, в том числе для исполнения обязательств по субагентскому  договору от  15.10.2010 № 214).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно привлек ответчика к административной ответственности без назначения дополнительного наказания в виде конфискации.

С учетом изложенного правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы  и отмены принятого по данному делу решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Псковской области от 28 июня 2011 года по делу № А52-1292/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Новоржевского района Псковской области – без удовлетворения.

Председательствующий

            Т.В. Виноградова

Судьи

            О.Ю. Пестерева

            О.А. Тарасова