Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2011 по делу n А05-5998/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

12 сентября 2011 года

г. Вологда

Дело № А05-5998/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,

         рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Кристалл» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 21 июля 2011 года по делу № А05-5998/2011 (судья Хромцов В.Н.),

у с т а н о в и л:

прокурор Ломоносовского района города Архангельска (далее – прокурор, административный орган) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Кристалл» (ОГРН 1082903000399, далее – общество,             ООО «Кристалл») к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 21.07.2011 по делу № А05-5998/2011 заявленные требования удовлетворены: общество привлечено к административной ответственности по названной статье в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией имущества, поименованного в протоколе изъятия от 27.04.2011.

ООО «Кристалл» с судебным актом не согласилось и обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что деятельностью  по проведению азартных игр не занимается. Считает, что суд не правомерно не применил статью 799 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Указывает на то, что изъятое имущество обществу не принадлежит.

Прокурор отзыв на апелляционную жалобу в суд не представил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства по делу, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела,  27.04.2011 сотрудниками отдела милиции №1 (по обслуживанию округов Варавино-Фактория и Майская горка г. Архангельска) УВД по г.Архангельску (далее - милиция) во исполнение требования заместителя прокурора Ломоносовского района г. Архангельска от 26.01.2011 № 7-09-2011 проведена проверка деятельности общества на предмет соблюдения им законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе вышеназванной проверки установлено, что в помещении развлекательного клуба, расположенного по адресу: г. Архангельск,                      ул. Галушина, д. 7, общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, выражающуюся в том, что посетители клуба, приходя в вышеназванное заведение, принимают участие в азартной игре, для чего вставляют купюры в  купюроприемник терминала для приема и выдачи денежных средств, который выдает чек с указанием пароля и логина. Полученный пароль и логин вводится на соответствующей странице с вкладкой «Green Maney», открывающейся при нажатии ярлыка «Firefox Web Browser», после чего отображается страница с многочисленными ярлыками  в виде игровых логотипов с названиями игр, в которых делаются ставки и в произвольной форме (случайным образом) определяется выигрыш или проигрыш посетителя. Участвовать в  азартной игре можно также посредствам передачи денежных средств администратору клуба, который выставляет «кредит» со своего компьютера, а также уполномочен выдавать выигрыш.

Постановлением от 14.06.2011 прокурор возбудил дело об административном правонарушении.

Усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и руководствуясь частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно установил факт наличия в действиях общества состава  административного правонарушения.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу положений подпункта  77 пункта  1 статьи  17 названного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в статье 4 Закона № 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно пункту 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона               № 244-ФЗ).

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования - его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу части 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                    № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

 Материалами дела, в том числе, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 14.06.2011, актом контрольной игры от 27.04.2011, объяснениям Белова А.Н. от 27.04.2011, протоколом осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю от 27.04.2011,  объяснениями администратора Интернет-клуба Русских Е.Н. от 27.04.2011, посетителей клуба Фролович С.В. от 27.04.2011, Джафарова Э.У.о. от 27.04.2011 подтверждается, что в помещении, расположенном по адресу:             г. Архангельск, ул. Галушина, д. 7, общество осуществляет деятельность, выражающуюся в том, что посетители клуба, приходя в вышеназванное заведение, принимают участие в азартной игре, для чего вставляют купюры в  купюроприемник терминала для приема и выдачи денежных средств, который выдает чек с указанием пароля и логина. Полученный пароль и логин вводится на соответствующей странице с вкладкой «Green Maney», открывающейся при нажатии ярлыка «Firefox Web Browser», после чего отображается страница с многочисленными ярлыками  в виде игровых логотипов с названиями игр, в которых делаются ставки и в произвольной форме (случайным образом) определяется выигрыш или проигрыш посетителя. Посетитель клуба также может делать ставки посредствам передачи денежных средств администратору клуба, который выставляет «кредит» со своего компьютера, а также выдает  выигрыш.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено наличие состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Доводы ответчика о том, что в  действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку между ним и ООО «Премьер» заключены договоры на предоставление телематических и сопутствующих услуг, а также субаренды компьютерного оборудования, не принимается апелляционной коллегией.

Как следует из пункта 1.1. договора на оказания услуг б/н от 30.03.2011 общество обязалось возмездно оказывать ООО «Премьер» услугу по обеспечению доступа к сети Интернет по адресу: г. Архангельск, ул. Галушина, д. 7.

В силу пункта 2.1 данного договора для оказания вышеназванной услуги общество должно выполнять работы по ее организации в срок не позднее 5 дней с момента заключения договора, выделить один статический IP- адрес, предпринимать все возможные меры для обеспечения круглосуточной доступности услуги в течение всего периода ее оказания, своевременно устранять неисправности, ограничивающие доступность услуги при условии нахождения этих неисправностей в зоне ответственности общества.

С учетом изложенного, данной договор регулирует сугубо двусторонние отношения ООО «Премьер» и общества  и не относится к сфере деятельности последнего по организации и проведению азартных игр. Факт существования такого договора  не препятствует обществу самостоятельно осуществлять как потенциальную, так и фактическую возможность деятельности по организации и проведению азартных игр.

Ссылка общества на субагентский договор от 18.03.2011 № 232-СА/11 также несостоятельна.

В соответствии с условиями данного договора Агент (ООО Пират» поручает, а субагент (ООО «Премьер») обязуется за вознаграждение совершать от имени и за счет Агента следующие юридические и иные действия:

- организовывать пункты доступа пользователей в платежную систему с использование оборудования Субагента, подключенного к платежной системе;

- осуществлять расчеты в пользу принципала;

- оказывать пользователям консультативную помощь по вопросам использования всех возможностей платежной системы.

Между тем, ООО «Кристалл» не представлено никаких доказательств того, что при проведении проверки он действовал в рамках этого субагентского договора.

Таким образом, указанный договор не является доказательством того, что обществом не осуществляется организация участия посетителей в азартных играх.

Кроме того, деятельность, связанная с выполнением