Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2011 по делу n А05-6052/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

12 сентября 2011 года

г. Вологда

Дело № А05-6052/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой О.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Ломоносовского района города Архангельска на решение Арбитражного суда Архангельской области от 20 июля 2011 года по делу                 № А05-6052/2011 (судья Дмитревская А.А.),

у с т а н о в и л:

прокурор Ломоносовского района города Архангельска                     обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ИнтерАктив» (ОГРН 1107847174775;           далее – общество, ООО «ИнтерАктив») о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 20 июля                     2011 года в удовлетворении заявленного требования отказано, изъятые в ходе проверки по протоколу от 22.04.2011 развлекательные аппараты возвращены обществу.

Прокурор с таким судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования - удовлетворить. В обоснование жалобы ссылается на то, что в день вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении он располагал информацией об отказе общества от получения уведомления прокуратуры Ломоносовского района (далее – прокуратура) от 12.05.2011 № 7-09-2011.

От общества отзыв на апелляционную жалобу прокурора не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –           АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, на основании приказа Управления внутренних дел Архангельской области от 21.04.2011 № 372 «О проведении оперативно-профилактического мероприятия «Азарт-2», рапорта от 22.04.2011 № 6998 и по требованию прокуратуры от 09.03.2011 сотрудниками Управления внутренних дел по г. Архангельску совместно с прокуратурой 22.04.2011 проведена проверка принадлежащего обществу развлекательного клуба «24 часа», расположенного по адресу: г. Архангельск, ул. Папанина, д.10, на предмет соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что в данном клубе находятся                              55 развлекательных аппаратов, 53 из которых включены в сеть, у них горят дисплеи с различными изображениями. На момент осмотра в клубе находились 3 посетителя, которые самостоятельно нажимали на кнопки. Обнаружены товарные чеки от 22.04.2011 с печатями ООО «ИнтерАктив».

По итогам проверки в тот же день составлены протокол осмотра, протокол ареста, взяты объяснения свидетелей Елистратова А.Я., Поповой Т.А., Самсоновой М.В., работники общества Амосова О.В. и Семихина О.Н. от дачи объяснений отказались.

В результате проведенных мероприятий прокурор пришел к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту прокурором в отношении общества вынесено постановление от 15.06.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого правонарушения, однако отказал в удовлетворении требований прокурора в связи с нарушением порядка привлечения                           ООО «ИнтерАктив» к административной ответственности.

Апелляционная коллегия согласна с выводом суда о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом № 244-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона № 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона                   № 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона                   № 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

В силу части 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                     № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Общество ссылается на то, что в проверяемом клубе им осуществлялось проведение не азартной игры, а негосударственной всероссийской бестиражной стимулирующей лотереи «Твой шанс» на основании договора от 01.01.2011 № 000460 с обществом с ограниченной ответственностью «Колизей».

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон                № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу статьи 8 Закона № 138-ФЗ размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи, помимо прочего, должны включать размеры лотерейных ставок.

Вместе с тем из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО «ИнтерАктив» под видом стимулирующей лотереи осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Архангельской области.

Указанный факт подтверждается протоколом осмотра, объяснениями свидетелей Елистратова А.Я., Поповой Т.А., Самсоновой М.В.

В соответствии с данными доказательствами оплата посетителями игры на электронном оборудовании является ставкой, баллы (очки) для игры на оборудовании устанавливаются в зависимости от уплаченной денежной суммы, то есть в зависимости от сделанной посетителем ставки. Количество баллов (очков) игрока определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате. Выигрыш при его наличии выдавался посетителям по итогам игры работниками клуба.

В ходе проверки установлено отсутствие документов, свидетельствующих о формировании и розыгрыше призового фонда, о сборе и передаче игровой информации, лотерейные билеты посетителям не выдавались, следовательно, факт организации обществом в вышеуказанном клубе лотереи материалами дела не подтверждается.

При этом в силу пункта 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. В рассматриваемом случае факт организации обществом в указанном клубе азартной игры подтверждается вышеизложенными доказательствами по делу. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, компьютера и платежного терминала) не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.

Следовательно, под видом проведения стимулирующей лотереи общество осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

Вина общества заключается в том, что оно не предприняло необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.

Доказательства, подтверждающие отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем суд посчитал, что прокурор нарушил порядок привлечения общества к административной ответственности, что выразилось в неизвещении общества о времени и месте вынесения постановления от 15.06.2011 о возбуждении производства по делу.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 названного Кодекса.

В соответствии с частями 3, 4 и 5 статьи 28.2 данного Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе