Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2011 по делу n А44-230/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

22 сентября 2011 года

г. Вологда

Дело № А44-230/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Потеевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ефимовой О.Н.,

при участии от Управления Крапивина А.И. по доверенности от 28.02.2011, от общества Мишушина А.Е. по доверенности от 29.08.2011, Дунаевой Н.Ф. по доверенности от 31.03.2011, Петроченко О.Г. по доверенности от 30.03.2011, Родионовой О.Н. по доверенности от 06.04.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Новгородского филиала на решение Арбитражного суда Новгородской области от 08 июня 2011 года по делу                     № А44-230/2011 (судья Ларина И.Г.),

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Северо-Западный Телеком» в лице Новгородского филиала обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением о признании незаконными вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) решения от 27.12.2010 по делу № 17 и предписания от 27.12.2010 № 35.

В связи с реорганизацией открытого акционерного общества «Северо-Западный Телеком» в форме присоединения судом произведена замена заявителя на его правопреемника - открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Новгородского филиала (ОГРН 1027700198767; далее - общество).

Судом в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований в отношении предмета спора, привлечено Управление Роскомнадзора по Новгородской области.

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 08 июня                  2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования. В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам по делу и на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела. Считает, что Управление неточно и неполно произвело анализ рынка, не выявило всех хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, и, соответственно, неверно определило положение общества на рынке услуг по предоставлению доступа к сети Интернет.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, считая его законным и обоснованным. Полагает, что суд первой инстанции, исходя их фактических обстоятельств дела, правомерно посчитал доказанным антимонопольным органом доминирующее положение общества на рынке услуг по предоставлению услуг доступа к сети Интернет в границах Новгородской области.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу общества не представило.

Третье лицо извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей общества и Управления, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Как видно из материалов дела, в Управление из Федеральной антимонопольной службы поступили материалы о нарушении обществом антимонопольного законодательства на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет.

В материалах дела содержались сведения о жалобе жителя г. Пестово Новгородской области Галочкина И.А. на действия общества, необоснованно установившего в указанном населенном пункте тариф на услуги по предоставлению доступа к сети Интернет «Авангард-АДСЛ» со скоростью 1100 Кбит/с в размере 1150 рублей, в то время как в Великом Новгороде и некоторых других населенных пунктах области аналогичный тариф установлен в размере 650 рублей.

По результатам проведенного на основании полученных материалов антимонопольного расследования Управлением 28.07.2010 возбуждено дело          № 17 по признакам нарушения обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 25.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»           (далее - Закона № 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения данного дела Управление вынесло решение от 27.12.2010, которым признало наличие в действиях общества, занимающего доминирующее положение на указанном рынке в составе группы лиц, нарушений пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-Ф3, выразившихся в экономически, технологически и иным образом не обоснованном, не предусмотренном федеральным законом установлении различных цен (тарифов) на один и тот же товар – услуги по предоставлению доступа к сети Интернет, а также создании дискриминационных условий приобретения услуги по предоставлению доступа к сети Интернет.

На основании указанного решения обществу выдано предписание от 27.12.2010 № 35 о прекращении нарушения пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ и внесении в срок до 30.01.2011 изменений в приказ (иной документ), которым утверждаются тарифы на услуги связи Новгородского филиала, в части тарифов на услуги по предоставлению выделенного доступа к сети Интернет, приведя их в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства, о чем сообщить в Управление в срок до 07.02.2011.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обратилось с соответствующим заявлением в суд.

Суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований, признав обоснованным вывод Управления о нарушении заявителем пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

В силу части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6), и создание дискриминационных условий (пункт 8).

Как разъяснено в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Правила определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) закреплены в статье 5 Закона № 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 данной статьи доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев (часть 2 статьи 5 Закона № 135-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

В целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта антимонопольный орган обязан провести анализ состояния конкуренции, в котором он обязан дать оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона № 135-ФЗ федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции утвержден федеральным антимонопольным органом приказом от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок).

Процедура определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта также определена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5 (далее – Регламент).

Пунктом 3.6.4 данного Регламента установлено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе в целях определения признаков наличия доминирующего положения, обеспечивает структурное подразделение антимонопольного органа, ответственное за осуществление контроля и надзора на соответствующем товарном рынке. При проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган запрашивает у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне необходимые документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме (пункт 3.4 Регламента).

Хозяйствующий субъект может предоставлять в антимонопольный орган доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим. Данные доказательства приобщаются к материалам дела и рассматриваются ответственным исполнителем (пункт 3.7.2 Регламента).

В соответствии с пунктом 3.7.3 Регламента материалы проведенного анализа состояния конкуренции подписывает руководитель ответственного структурного подразделения и направляет председателю комиссии, который приобщает их к материалам дела и знакомит с ними лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение