Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2011 по делу n А05-4408/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

25 октября 2011 года

г. Вологда

Дело № А05-4408/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Пестеревой О.Ю. и        Тарасовой О.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Белоруковой О.С.,

         при участии от предпринимателя Миронова Сергея Борисовича            Лысак И.И. по доверенности от 24.02.2011, от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску Антоновой А.В. по доверенности от 30.05.2011 № 2.4-08/020936,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Миронова Сергея Борисовича на решение Арбитражного суда Архангельской области от 03 августа 2011 года по делу № А05-4408/2011 (судья Дмитревская А.А.),

у с т а н о в и л:

предприниматель Миронов Сергей Борисович (ОГРН 304290135400107) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску (ОГРН 1042900051094) (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 05.03.2011 № 2.26-19/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 03 августа             2011 года требования предпринимателя частично удовлетворены: оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части доначисления налогов по эпизоду занижения дохода в натуральной форме в виде стоимости поездки в Марокко в сумме 72 230 руб. 04 коп., полученной от общества с ограниченной ответственностью «Сен-Гобен строительная продукция РУС» (далее – ООО «Сен-Гобен строительная продукция РУС»); в удовлетворении остальной части требований отказано. На налоговый орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя; с нее в пользу предпринимателя взысканы расходы по уплате госпошлины в сумме 2200 руб.; предпринимателю из федерального бюджета возращена излишне уплаченная госпошлина в размере 1800 руб.; частично отменены обеспечительные меры.

Миронов С.Б. с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Архангельской области от 03 августа 2011 года отменить полностью, производство по делу прекратить. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение норм материального и процессуального права; несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В судебном заседании представитель предпринимателя на основании прав по доверенности уточнил требования по апелляционной жалобе: просит отменить обжалуемое решение суда в части отказа предпринимателю в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований предпринимателя в указанной части. Уточнение требований по апелляционной жалобе принято апелляционной инстанцией в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –              АПК РФ).

Инспекция в отзыве отклонила доводы, приведенные в жалобе, просила в удовлетворении требований жалобы отказать.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель предпринимателя поддержал доводы, содержащиеся в жалобе, и уточненные требования, представитель налогового органа – доводы, изложенные в отзыве.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Из материалов дела следует, что инспекцией в отношении предпринимателя Миронова С.Б. проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ), единого социального налога (далее – ЕСН), налога на добавленную стоимость (далее – НДС), единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) за период с 01.01.2007 по 31.12.2009; НДФЛ, исчисляемого и удерживаемого налоговым агентом, за период с 01.01.2007 по 31.05.2010, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

В ходе проверки составлен акт от 31.01.2011 № 25-19/6.

По результатам проверки инспекцией вынесено решение от 05.03.2011     № 2.26-19/10. Названным решением предприниматель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неуплату НДФЛ, ЕСН и НДС в виде штрафа в общей сумме 109 494 руб., ему предложено уплатить недоимку по НДФЛ за 2007 – 2009 годы в сумме 1 474 444 руб., по ЕСН с доходов от предпринимательской деятельности за 2007 – 2009 годы в размере                      200 444 руб., по НДС за январь - декабрь 2007 года, 2 квартал 2008 года, 1 и 2 кварталы 2009 года в сумме 4 803 933 руб., по ЕНВД за 1 – 4 кварталы               2007 года в размере 10 652 руб., по НДС за 3, 4 кварталы 2008 года, 3 квартал 2009 года в сумме 220 673 руб., по ЕСН с доходов от предпринимательской деятельности в 2007 году в размере 11 707 руб., по ЕСН с выплат в пользу физических лиц в 2007 – 2009 годах в сумме 43 941 руб., а также начислены пени по НДФЛ (от предпринимательской деятельности и как налоговый агент), ЕСН, НДС и ЕНВД по состоянию на 05.03.2011 в общей сумме                        2 222 315 руб.; предложено уплатить 1 422 171 руб. НДФЛ, 192 402 руб. ЕСН, 4 802 723 руб. НДС, 10 652 руб. ЕНВД.

Не согласившись с таким решением инспекции, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 27.04.2011           № 07-10/2/05814 решение инспекции от 05.03.2011 № 2.26-19/10 оставлено без изменения и утверждено.

Не согласившись с названным решением инспекции, Миронов С.Б. обжаловал его в судебном порядке.

Судом первой инстанции принято решение о частичном удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В апелляционной жалобе предприниматель ссылается на ненадлежащее  оформление протоколов допроса Правдиной Т.А. от 13.10.2010 № 25-19/1149, Шумиловой Е.А. от 08.07.2010 № 25-19/987, Миронова С.Б. от 13.10.2010                № 25-19/1150, поэтому они являются недопустимыми доказательствами.

По мнению Миронова С.Б., ссылка налогового органа на указание в них  статьи 90 НК РФ не может быть расценена в качестве разъяснения свидетелю всех прав, предусмотренных законодательством, в частности частью 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации; протоколы подписаны свидетелями, но расшифровки  подписей во всех протоколах выполнены должностным лицом  налогового органа, проводившим проверку,  -  Леонтьевой Г.А., что является нарушением, так как правильность отражения сведений о допрашиваемом лице удостоверяется собственноручно написанной фразой им «Сведения о себе подтверждаю» и его же подписью, а не «дописками», выполненными должностным лицом, проводящим допрос. Кроме того, обращает внимание на то, что анализируемые протоколы именуются просто «протокол», а не «протокол допроса свидетеля», как это предусмотрено приложением № 3 к приказу ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами  при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах», в котором определены существенные условия правильности  заполнения протоколов. В данном случае в протоколах свидетелей не указаны такие обязательные реквизиты, как идентификационные налоговые номера (ИНН), что не дает возможности идентифицировать допрашиваемых налогоплательщиков, в том числе и Миронова С.Б. Протокол должен содержать предупреждение допрашиваемого лица с отметкой об ответственности за отказ, уклонение и дачу заведомо ложных показаний. Также указывает на то, что в    НК РФ не закреплено, что протокол следственного действия может быть написан от руки  или изготовлен с помощью технических средств. В протоколах указано, что технические средства не применялись, однако они изготовлены с применением технических средств (компьютеров и принтеров) и вопросы в них впечатаны до оформления допросов, а ответы написаны от руки, причем данный факт удостоверен подписями допрашиваемых лиц. Вопросы, сформулированные заблаговременно в протоколах в машинописном варианте, в своем большинстве являются наводящими, что недопустимо. Считает, что пояснения Правдиной Т.А. по вопросам деятельности ИП Миронова С.Б. в период с 2007 года по август 2008 года выходят за пределы компетенции и познания, так как она в этот период не состояла в трудовых отношениях с предпринимателем, и соответственно, могут являться лишь ее домыслами и предположениями, отчего не могут учитываться  при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки.

Кроме того, по мнению предпринимателя, инспекцией при вручении акта проверки от 31.01.2011 № 25-19/6 с приложениями нарушены часть 3.1 статьи 100 НК РФ и пункт 4 письма ФНС России от 03.09.2010                                № АС-37-2/10613@ «О вступлении в силу основных положений Федерального закона от 16.07.2010 № 229-ФЗ», поскольку налоговым органом представлены не выписки из протоколов допросов свидетелей, а их копии, в которых отражены персональные данные.

Приведенные доводы были предметом исследования в суде первой инстанции, и им дана надлежащая оценка, с которой апелляционная инстанция согласна по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

 Не могут допрашиваться в качестве свидетеля:

1) лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля;

2) лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор (пункт 2).

Пунктом 3 этой статьи определено, что физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (пункт 5).

  Статьей 128 названного Кодекса предусмотрено, что неявка либо уклонение от явки без уважительных причин лица, вызываемого по делу о налоговом правонарушении в качестве свидетеля, влечет взыскание штрафа в размере тысячи рублей. Неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно дача заведомо ложных показаний влечет взыскание штрафа в размере трех тысяч рублей.

  В статье 99 НК РФ определены общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля.

Пунктом 2 этой статьи закреплено, что в протоколе указываются:

1) его наименование;

2) место и дата производства конкретного действия;

3) время начала и окончания действия;

4) должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол;

5) фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком;

6) содержание действия, последовательность его проведения;

7) выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

Протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу (пункт 3).

Протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении (пункт 4).

К протоколу прилагаются фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы, выполненные при производстве действия (пункт 5).

Из приведенных норм не следует, что в протоколах допроса должен быть указан ИНН налогоплательщика, должно разъясняться, каким образом будет составлен протокол (при помощи технических средств или написан от руки), должны разъясняться права на присутствие при составлении протокола адвоката, оказывающего правовую помощь свидетелю, что фраза «сведения о себе подтверждаю» и расшифровка подписи лица должны быть в протоколе выполнены собственноручно. Напротив, данные нормы свидетельствуют о том, что протокол составляется должностным лицом налогового органа, проводящим проверку, а отраженные в протоколе сведения свидетели заверяют своей подписью.

         Оценив представленные в материалы дела названные выше протоколы допросов свидетелей (том 3, листы 109-123), апелляционная инстанция считает, что они соответствуют требованиям статей 90, 99 НК РФ: в протоколах отражены сведения о допрашиваемом лице, личность подтверждена паспортом и подписью свидетеля; свидетелям разъяснены их права и обязанности, статья 51 Конституции РФ и они предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, в протоколах изложены обстоятельства, имеющие значение для осуществления  налогового контроля, что они подтвердили своей подписью и указали «с моих слов записано верно и мною прочитано». В показаниях Правдиной Т.А. не усматривается, что она дает какие-либо пояснения по деятельности предпринимателя Миронова С.Б. за 2007 год. При этом каких-либо замечаний на протокол либо действия должностного лица, составившего протокол, свидетелями не заявлено, указано, что замечаний нет.

         Изложенные выше доводы