Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2009 по делу n А05-11951/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

27 октября 2009 года                  г. Вологда                   Дело № А05-11951/2009

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Осокиной Н.Н. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Перетятько А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заместителя прокурора города Новодвинска на решение Арбитражного суда Архангельской области от 10 сентября 2009 года по делу № А05-11951/2009 (судья Меньшикова И.А.),

у с т а н о в и л:

заместитель прокурора города Новодвинска (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Клеопатра» (далее – общество) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 10.09.2009 по делу № А05-11951/2009 в удовлетворении требований прокурора отказано.

Заявитель с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Архангельской области от 10.09.2009 отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на нарушение норм материального права. Считает, что отсутствие на территории Архангельской области игровой зоны не влияет на наличие или отсутствие в деянии общества состава вмененного ему правонарушения, поскольку осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне игровых зон является незаконным.

Общество в отзыве просит решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Изучив письменные доказательства, доводы жалобы, апелляционная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения и отмены решения суда первой инстанции.

Из материалов дела усматривается, что в период с 23 июля по 17 августа 2009 года прокуратурой города Новодвинска совместно с сотрудниками милиции проведена проверка деятельности по организации и проведению азартных игр лотерейного клуба «Клеопатра», расположенного по адресу: город Новодвинск, улица 50 лет Октября, дом 14, принадлежащего обществу.

В ходе проверки установлено, что при проведении проверочной игры оператор-кассир общества Шурхаева Л.Д. от Малетиной И.Ю. получила деньги в сумме  500 руб., при этом лотерейный билет продан и передан покупателю не был, чек на контрольно-кассовом аппарате не отпечатывался. После этого Шурхаева Л.Д.  при помощи специального ключа на электронном аппарате № 11 марки ОПЛ-В (серийный номер 01209) набрала сумму в 500 единиц (бонусных баллов – эквивалент 500 руб.), после чего на электронном табло высветилась сумма «500». Шурхаева Л.Д. не разъяснила  Малетиной И.Ю. правила проведения лотереи. Проверочная игра производилась путем нажатия на кнопки, расположенные на панели электронного оборудования. В ходе данной игры на электронном оборудовании сумма выигрыша выросла до 650 руб., затем сумма выигрыша снизилась до 600 руб. После того, как        Малетина И.Ю. заявила о желании окончить игру, Шурхаева Л.Д. выдала в качестве выигрыша деньги в сумме  600 руб.

По результатам проверки составлен акт проверочной игры от 23.07.2009.

При таких обстоятельствах прокурор пришел к выводу о нарушении обществом лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленных нарушений 17.08.2009 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения ответчиком административного правонарушения установленным, прокурор обратился в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности, в связи с этим  в удовлетворении требований прокурора отказал.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч  рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ).

Статья 4 указанного Закона раскрывает основные понятия, используемые в нем. Так, азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка – денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры – юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

участник азартной игры – физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению стимулирующей лотереи установлена Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Закона № 138-ФЗ лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи – это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

На основании подпункта 2 пункта 3 статьи 3 указанного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В силу статьи 8 Закона № 138-ФЗ размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае условиями проведения стимулирующей лотереи  «Поймай удачу» предусмотрено, что для участия в лотерее необходимо приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки и т.д.). Каждый покупатель, приобретший товар, получает подарочные баллы, которые участвуют в розыгрыше. Розыгрыш призов осуществляется на электронном оборудовании, которое путем случайности определяет победителя.

Из объяснений оператора-кассира Шурхаевой Л.Д. следует, что клиент выбирает аппарат, на котором хочет играть, передает оператору-кассиру деньги на игру. Оператор-кассир набирает ключом на аппарате «кредит», соответствующий полученному количеству денег. Игра осуществляется путем нажатия клавиш.  По результатам игры по требованию клиента выдается выигрыш в рублях, равный числу показанных аппаратом очков.

Апелляционная инстанция считает, что проводимая обществом стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает приобретение участником игры определенного товара при предъявлении им товарного чека; одна единица первоначальной ставки устанавливается в размере 1 руб. от стоимости приобретенного участником игры товара; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством приобретения товара призовых баллов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; размер ставок определяется игроком самостоятельно с учетом стоимости приобретенного товара и не зависит от воли организатора; невозможно заранее рассчитать размер призового фонда, поскольку невозможно точно установить количество лиц, приобретших товар; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, самостоятельно определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом, в связи с чем организатор не может гарантировать получение участником игры максимального или минимального приза.

Кроме того, в лотерейном клубе общества отсутствует информация о призовом фонде организатора лотереи в условиях ее проведения.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом под видом стимулирующей лотереи деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

Вместе с тем, вмененное обществу нарушение не содержит признаки правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Из положений статей 17, 20 Закона № 244-ФЗ следует, что с 30.06.2009 утратил силу пункт 77 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Следовательно, вменение ответчику предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без лицензии на ее осуществление исключается.

Подпункты 3, 4 пункта 1 статьи 3 Закона № 244-ФЗ предусматривают, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в том числе путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статья 9 названного Закона содержит исчерпывающий перечень субъектов Российской Федерации, на территории которых создаются игровые зоны.

Из анализа данных правовых норм следует, что лица праве осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр исключительно в игорных заведениях, которые могут быть открыты исключительно в таких зонах в порядке, установленном данным Законом.

На территории Архангельской области игорные зоны не создаются. В силу Областного закона от 18.04.2007 № 350-17-ОЗ «Об ограничении на территории Архангельской области деятельности по организации и проведению азартных игр» на территории Архангельской области с 01.01.2008 запрещена деятельность по организации и проведению азартных игр (за исключением деятельности букмекерских контор и тотализаторов).

Общество деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах не вело.

Следовательно, ответчик осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов вне игорных зон. В связи с этим судом правомерно указано на то, что у него отсутствовала законодательно установленная обязанность по получению разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне либо лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит нормы об ответственности за нарушение запрета на осуществление такой деятельности вне игровых зон.

С учетом изложенных обстоятельств судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что общество не может быть привлечено к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку, пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для привлечения ответчика к административной ответственности, в связи с чем в удовлетворении требований прокурора отказал.

Доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, аналогичны заявленным суду первой инстанции.

Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют представленным материалам и фактическим обстоятельствам дела.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 10 сентября             2009 года по делу № А05-11951/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу заместителя прокурора города Новодвинска – без удовлетворения.

Председательствующий                                                                           А.Г. Кудин

Судьи                                                                                                        Н.Н. Осокина

                                                                                                         Н.С. Чельцова