Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2009 по делу n А05-8774/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

18 ноября 2009 года                        г.Вологда                  Дело № А05-8774/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Тарасовой О.А., судей Пестеревой О.Ю. и          Потеевой А.В. при ведении протокола секретарём судебного заседания Смыковой Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску на решение Арбитражного суда Архангельской области от 31 августа 2009 года по делу № А05-8774/2009 (судья Ипаев С.Г.),

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Интэкс Строй-Норд» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признания незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску (далее – инспекция) от 17.04.2009 № 14-23/6451 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 31 августа 2009 года требования общества удовлетворены.

Инспекция не согласилась с данным судебным актом и обратилась в суд апелляционной инстанции с жалобой о его отмене. По мнению ответчика, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -         АПК РФ), без участия представителей сторон, извещённых о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом.

Изучив доводы жалобы и письменные доказательства, апелляционная коллегия приходит к выводу, что обжалуемое решение суда не подлежит отмене, а жалоба инспекции – удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная проверка представленной обществом налоговой декларацию по единому налогу на вмененный доход (далее – ЕНВД) за 3 квартал 2008 года, в которой отражена величина физического показателя - 20 кв. м.

В ходе проверки проверяющие выявили занижение налогооблагаемой базы по данному налогу на 2 019 740 руб. в связи с неправильным определением физического показателя. Данное нарушение зафиксировано в акте проверки от 03.02.2009 № 14-23/783, физический показатель определён проверяющими в размере 3000 кв.м. По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика инспекцией вынесено решение от 18.03.2009 № 14-23/128 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В ходе проведения мероприятий дополнительного контроля инспекцией проведены осмотр территории, помещений, документов общества, произведён опрос бухгалтера налогоплательщика.

В ходе данных мероприятий налоговым органом установлено, что общество осуществляет торговлю пиломатериалами по адресу: г. Архангельск, ул. Мостостроителей, 17, площадь торговой точки составляет 20 кв. м.

Между тем проверяющие пришли к выводу, что на указанной территории заявитель осуществляет торговлю по образцам продукции. Поскольку в силу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) указанный вид деятельности не относится к облагаемым ЕНВД, инспекция пришла к выводу о неправомерном применении налогоплательщиком данного вида налогового режима.

В связи с этим по результатам камеральной проверки инспекцией вынесено решение от 17.04.2009 №14-23//6451 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявителю предложено внести изменения в документы бухгалтерского и налогового учета.

Управление Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу данное решение инспекции оставило в силе, указав при этом на то, что инспекция провела осмотр территории с нарушением части 3 статьи 92 НК РФ без участия понятых.

Апелляционная инстанция приходит к выводу, что оспариваемое решение налогового органа правомерно признано судом первой инстанции недействительным в связи со следующим.

Пунктом 1 статьи 346.28 НК РФ предусмотрено, что плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую этим налогом.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении видов предпринимательской деятельности, предусмотренных пунктом 2 данной статьи Кодекса, в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли как имеющие, так и не имеющие стационарной торговой площади.

На территории муниципального образования «Город Архангельск» система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности введена Решением Архангельского городского совета от 29.11.2005 № 67.

Согласно статье 346.27 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2008) для целей главы 26.3 Кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины и компьютерные сети).

По смыслу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Следовательно, в данном случае инспекция обязана доказать, что общество в проверяемом периоде осуществляло торговлю пиломатериалами по образцам. Между тем доказательств, позволяющих сделать такой вывод, ответчиком не представлено и в материалах дела не имеется.

Согласно статьям 492, 493 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Положения пункта 2 статьи 455 и статей 492, 497 ГК РФ допускают осуществление розничной купли-продажи товаров по образцам, в том числе товаров, которые будут изготовлены в будущем.     

Правила продажи товаров по образцам, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.1997 № 918 (далее - Правила), определяют порядок продажи товаров по образцам и оказания в связи с такой продажей услуг, а также регулируют отношения между покупателем и продавцом товаров.

В соответствии с пунктом 2 Правил продажа товаров по образцам - продажа товаров по договору розничной купли - это продажа по названному договору, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенными продавцом образцами товаров или их описаниями, содержащимися в каталогах, проспектах, буклетах, представленными в фотографиях и других информационных материалах, а также в рекламных объявлениях о продаже товаров.

На основании пункта 4 названных Правил при продаже товаров по образцам продавец обязан предложить покупателю услуги по доставке товаров путем их пересылки почтовыми отправлениями или перевозки любыми видами транспорта.

Из этого следует, что розничная торговля товарами по образцам не предполагает использование налогоплательщиком при её ведении каких-либо торговых структур (объектов стационарной или нестационарной торговой сети), равно как и оборудования, предназначенного для выкладки и демонстрации товара.

Заявитель считает, что осуществляемая им деятельность не является торговлей по образцам. Как следует из материалов дела, реализация пиломатериалов осуществляется обществом на арендуемом земельном участке, площадь которого составляет 20 кв.м. Из пояснений налогоплательщика следует, что покупатели осуществляют выбор, оплату товара на месте. Продажа пиломатериала производится с применением контрольно-кассовой техники. При небольших объемах приобретаемых пиломатериалов товар передается покупателю в месте продажи. Запасы реализуемых товаров хранятся на складе общества с ограниченной ответственностью «Интэкс Строй», что подтверждается договором хранения № 01/2008-У, заключённым 29.08.2008.

Данные доводы заявителя налоговым органом не опровергнуты, доказательств обратного ответчиком не представлено.

Имеющиеся в деле протокол осмотра территории от 02.04.2009 и протоколы беседы от 08.04.2009 и от 07.07.2009 налогового инспектора, проводившего проверку, и главного бухгалтера заявителя (далее – протоколы бесед) не могут быть приняты в качестве доказательств, подтверждающих выводы проверяющих (листы дела 61-67, 70-72, 82-83).

В силу части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Протокол осмотра территории от 02.04.2009 составлен без участия понятых, следовательно, он не соответствует требованиям, закреплённым в статье 92 НК РФ, и не может быть принят в качестве допустимого доказательства по рассматриваемому делу.

Налоговым кодексом Российской Федерации не закреплена процедура проведения и оформления протокола беседы работника проверяемого лица.

В числе документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, утвержденных приказом Министерством финансов Российской Федерации Федеральной налоговой службы от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@, протокол беседы также не предусмотрен.

Следовательно, имеющиеся в деле протоколы бесед не могут быть признаны надлежащими доказательствами по данному делу.

Кроме того, сведения, содержащиеся в протоколах бесед, не противоречат позиции, приведённой обществом. Из протоколов беседы не установить, что реализация товара осуществлялась по образцам, документы, подтверждающие факт доставки пиломатериалов к покупателям, у заявителя отсутствуют. Из протокола беседы от 02.07.2009 следует, что товар выдавался покупателям в месте продажи во время получения денег (лист дела 83).

Таким образом, из имеющихся в деле доказательств не установить, что общество в проверяемом периоде осуществляло деятельность, не подлежащую обложению ЕНВД.

В апелляционной жалобе инспекция в обоснование своей позиции ссылается на то, что договоры на поставку пиломатериалов заключались по адресу: город Архангельск, улица Мотостроителей, 17, Жаровихинский промузел, , а фактически товар покупатели получали на дому или в удобном для себя месте.

Однако в материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что при продаже пиломатериалов покупателям продавец во всех случаях обеспечивал им доставку товаров и расчёты за данный товар производились по факту их доставки покупателям.  На какие-либо доказательства в обоснование приведённого довода ответчик не ссылается и в жалобе.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу, что решение суда первой инстанции соответствует требованиям действующего законодательства, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 31 августа      2009 года по делу № А05-8774/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску – без удовлетворения.

Председательствующий                                                               О.А. Тарасова

Судьи                                                                                             О.Ю. Пестерева

А.В. Потеева