Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2009 по делу n А53-18520/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                 дело № А53-18520/2008-С5-14

08 мая 2009 г.                                                                                        № 15АП-1359/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          08 мая 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г.,  Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Сидорова Ю.Н., представитель по доверенности от 11.01.2009г. №5/СО

от заинтересованного лица:

Едрышова Е.В., представитель по доверенности от 16.01.2009г. №16.08/48

Сибилева О.И., представитель по доверенности от 24.04.2009г. №04/54

Котельникова Л.П., представитель по доверенности от 24.04.2009г. №04/53

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества «Угольная компания Алмазная»

на решение  Арбитражного суда Ростовской области от  11 января 2009г. по делу № А53-18520/2008-С5-14

по заявлению открытого акционерного общества «Угольная компания Алмазная»

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России №7 по Ростовской области

о признании решения незаконным в части, признании требования незаконным

принятое в составе судьи Соловьевой М.В.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Угольная компания Алмазная» (далее –общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России №7 по Ростовской области (далее –  налоговая инспекция) о признании незаконным решения налоговой инспекции от 27.06.2008г. № 21 в части: доначисления недоимки по налогу с доходов иностранных организаций в сумме 1 142 206,83 руб., взыскания налоговых санкций в сумме 228 441,00 руб., начисления соответствующих пеней в сумме 133 616,00 руб.; доначисление недоимки по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 1 263 442,00 руб., взыскания налоговых санкций в сумму 252 688,00 руб., начисление соответствующих пеней в сумме 69 090,00 руб.; доначисление недоимки по ЕСН в сумме 1 433,00 руб., взыскания налоговых санкций в сумме 287,00 руб., начисление соответствующих пеней в сумме 31,00 руб.; доначисление недоимки по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 772,00 руб., соответствующих пеней в сумме 19,00 руб.; о признании требования налоговой инспекции № 184 от 25.09.2008г. незаконным в той же части, в которой оспаривается решение налоговой инспекции от 27.06.2008г. № 21, с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т.8, л.д.23).

Решением суда от 11 января 2009г. признано незаконным решение налоговой инспекции от 27.06.2008г. № 21 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 1 263 442,00руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 252 688,00 руб., доначисление пени в сумме -69 090,00 руб., доначисления ЕСН в сумме 1 433,00 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ – 287,00 руб., начисление соответствующей суммы пени, доначисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 772,00 руб., соответствующей суммы пени. Признано требование № 184 от 25.09.2008г. налоговой инспекции незаконным в части налога на добычу полезных ископаемых в сумме 1 263 442,00руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 252 688,00 руб., доначисление пени в сумме -69 090,00 руб., ЕСН в сумме 1433,00 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ – 287,00 руб., начисление соответствующей суммы пени. В остальной части заявленных требований отказано.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд  обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 11.01.2009г. в части отказа в признании незаконным решения налоговой инспекции о доначислении недоимки по налогу с доходов иностранных организаций в сумме 1 142 206,83 руб., взыскания налоговых санкций  в сумме 228 441 руб., начисления соответствующих пеней в сумме  133 616 руб.  отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, необоснован вывод налоговой инспекции о том, что налогоплательщик, действуя в качестве налогового агента, неправомерно применил пониженную налоговую ставку по налогу на прибыль организаций при выплате дохода в пользу иностранной организации, в отсутствие документов, подтверждающих статус резидентства иностранной организации в Швейцарии, исходя из этого произведен перерасчет суммы налога, подлежащего удержанию у иностранной организации. Установив постоянное местопребывание иностранного банка, налогоплательщик правомерно применял ставку 5%,  удерживая налог именно по этой ставке. Так как в декабре выписка банка апостилирована, то является неоспоримым факт доказанности местонахождения иностранной компании. Следовательно, в случае удержания налога по ставке 20% на момент выплат, в декабре 2007г. общество имело бы право на возврат излишне уплаченных сумм налога. Для удержания налога по ставке 5% достаточно того, что местонахождение иностранного банка Nordkap Bank, AG Zurich подтверждалось общедоступными источниками. В соответствии с п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается, что подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 22.05.2007г. № 16499/06. В рассматриваемом споре речь идет о иностранном банке, в силу смысла п. 3 ст. 310 НК РФ в случае выплаты доходов российскими  банками по операциям с иностранными банками подтверждение факта постоянного  местонахождения иностранного банка в государстве, с которым имеется международный договор не требуется. В соответствии с ст. 5 Гаагской конвенции проставление апостиля не может быть потребовано, если законы, правила, обычаи действующие в государстве, в котором представлен документ отменяют или упрощают данную процедуру или освобождают от легализации.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, не возражали о применении ч.5 ст.268 АПК РФ.

Представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 11 января 2009г в части отказа в признании решения налоговой инспекции незаконным отменить, принять новый судебный акт.

Представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции в обжалуемой части - отмене по следующим основаниям.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части отказа в признании незаконным решения налоговой инспекции о доначислении недоимки по налогу с доходов иностранных организаций в сумме 1 142 206,83 руб., взыскания налоговых санкций  в сумме 228 441 руб., начисления соответствующих пеней в сумме  133 616 руб.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества. По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 21 от 03.06.2008г. Акт вручен руководителю общества Вовк А.И. 03.06.2008г.

Уведомлением № 16-04 от 03.06.2008г. налогоплательщик приглашен на рассмотрение материалов проверки на 27.06.2008г. Уведомление вручено руководителю общества  Вовк А.И. 03.06.2008г. Общество 26.06.2008г. представило возражения по акту выездной налоговой проверки.

27.06.2008г. рассмотрены возражения (объяснения) налогоплательщика и материалов проверки, составлен протокол, в присутствии надлежащим образом извещенного налогоплательщика, руководителя общества Вовк А. И.

По итогам рассмотрения материалов проверки вынесено решение № 21 от 27.06.2008г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». Решение вручено руководителю ОАО «Угольная компания «Алмазная» Вовку А.И. 30.06.2008г. В соответствии с вынесенным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ: по НДС в сумме – 711800,00 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме – 252688,00руб., по ЕСН – 12389,00руб.; по ст.123 НК РФ по налогу с доходов иностранных организаций – 304590,00руб. Доначислены налоги: НДС – 3 559 001,00 руб., налог на добычу полезных ископаемых- 1 263 442,00 руб., ЕСН- 5974,00 руб., страховые взносы на ОПС – 772,00 руб., налог с доходов иностранных организаций, полученных от источников в Российской Федерации, – 1 522 952,00руб. Доначислены пени по НДС- 125639,00руб., по налогу на добычу полезных ископаемых – 69090,00 руб., по ЕСН – 1531,00руб., на страховые взносы на ОПС – 19,00руб. по налогу с доходов иностранных организаций, полученных от источников в Российской Федерации, -146930,00руб. По указанному решению обществу выставлено требование от 25.09.2008г. № 184 на уплату налогов, пеней и штрафов.

Общество, не согласившись с вынесенным налоговой инспекцией решением, обратилось с апелляционной жалобе № 1-1/179 от 11.07.2008г. в УФНС России по Ростовской области. Решением № 16.23.-17/2108 от 16.09.2008г. Управление ФНС России по Ростовской области оставило решение налоговой инспекции от 27.06.2008г. № 21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения без изменения, жалобу без удовлетворения.

Общество обратилось в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

Пунктом 1 ст.310 НК РФ предусмотрено, что налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст.11 Соглашения от 15.11.1995г. между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» в случае любого вида займа, предоставленного банком, такой налог не должен превышать 5 процентов от общей суммы процентов.

Из смысла п.3 ст. 310 НК РФ следует, что в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 настоящего Кодекса. При этом в случае выплаты доходов российскими банками по операциям с иностранными банками подтверждение факта постоянного местонахождения иностранного банка в государстве, с которым имеется международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, не требуется, если такое местонахождение подтверждается сведениями общедоступных информационных справочников.

Согласно п.1 ст.312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

Из доказательств, представленных в материалы дела усматривается, что общество заключило контракт 27.07.2007г. с акционерной компанией «Нордкап Банк АГ», Цюрих, о предоставлении кредита в сумме 60000000,00 долл. США (т.5, л.д.1-99).

В соответствии с содержанием заключенного контракта установлено что  АКБ «Нордкап» предоставляет обществу кредит на проект, финансируемый под залог будущих продаж, в сумме 60000000,00 долл. США.

В материалы дела представлены выписки по счету, мемориальные ордера (т.5, л.д. 100-104), из которых следует, что АКБ «Нордкап» осуществил финансирование по кредиту 28.09.2007г. на сумму 110000000,00 долл. США., 05.10.2007г. - 4000000,00 долл. США.

В материалы дела представлены мемориальные ордера от 29.10.2007г., 28.11.2007г., 27.12.2007г. (т.5, л.д.107-117) согласно которым общество уплатило проценты АКБ «Нордкап» в сумме 294127,59 долл. США, за минусом суммы исчисленного и удержанного налога -15480,41 долл. США.

Налоговая инспекция  начислила обществу недоимку по налогу с доходов иностранных организаций по ставке 20% в сумме 1 522 952,46 руб., штраф по ст.123 НК РФ - 304 590,00 руб., пени - 146 930,00 руб. Налоговым органом установлено и подтверждается материалами дела, что общество исчислило и удержало налог с доходов иностранных организаций по п. 1 ст. 312 НК РФ в размере 5% в сумме 380 745,63 руб.

Из доказательств, представленных в материалы дела установлено, что налог с доходов иностранных организаций в сумме 380 745,63 руб. общество уплатило платежным поручением № 2695 от 28.07.2008г. после вынесения решения налоговым органом. Решение и требование налоговой инспекции в этой части (5%) общество не оспаривает.

Исходя из положений ст. 310, 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации