Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2009 по делу n А53-5840/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-5840/2008-С5-47

26 мая 2009 г.                                                                                      15АП-5113/2008-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 мая 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалевой С.В.

при участии:

от  заявителя: 1. Сычев В. В. паспорт 60 02 № 107640 выдан 14.02.2002 г. ОВД Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону; 2. Мишурина О. А. по доверенности от 25.12.2008 г., удостоверение адвоката № 0970 от 04.12.2002 г.   

от заинтересованного лица: начальник юридического отдела Безуглая О. А., по доверенности от 01.04.2009 г. 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.06.2008 г. по делу № А53-5840/2008-С5-47,

принятое в составе судьи Сулименко Н.В.,

по заявлению: индивидуального предпринимателя Сычева Владимира Васильевича

к заинтересованному лицу: Инспекции Федеральной налоговой службы по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону

о признании недействительным решения Инспекции № 6980 от 26.02.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Сычев Владимир Васильевич (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 26.02.2008 N 6980.

Решением от 24.06.2008 суд удовлетворил требование предпринимателя в полном объеме.

Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое решение налогового органа вынесено с нарушением требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку налоговая инспекция не представила в суд доказательств надлежащего извещения предпринимателя о рассмотрении материалов налоговой проверки. При оценке правомерности привлечения предпринимателя к налоговой ответственности и начислении пени суд применил положения подпунктов 3, 4 пункта 1 статьи 111 и пункта 8 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание тот факт, что при определении системы налогообложения, подлежащей применению при осуществлении предпринимательской деятельности, предприниматель руководствовался письменными разъяснениями налогового органа.

Постановлением от 04.12.2008 суд апелляционной инстанции отменил решение суда от 24.06.2008 о признании незаконным решения налоговой инспекции от 26.02.2008 N 6980 в части доначисления единого налога в сумме 1 064 527 рублей, 254 684 рублей пеней и 600 рублей штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации и в этой части в удовлетворении требования отказал. В остальной части суд апелляционной инстанции оставил без изменения решение суда.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 марта 2009 г. отменено постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2008, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что суд апелляционной инстанции, установив, что в проверяемом периоде предприниматель оказывал услуги по осуществлению монтажных, строительных, ремонтных, отделочных работ Управлению Судебного департамента Ростовской области, Центру государственной инспекции по маломерным судам МЧС России по Ростовской области, ООО "Контакт плюс", ООО "Коллекция от Валентины", сделал вывод о том, что доход от оказания указанных услуг юридическим лицам не подлежит налогообложению ЕНВД. Суд апелляционной инстанции указал, что пункт 8 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации применяется в отношении письменных разъяснений, данных уполномоченными органами после 31.12.2006 и выполнение разъяснений, содержащихся в сообщении налогового органа, полученном предпринимателем 12.01.2003, не может быть отнесено к обстоятельствам, исключающим начисление пени. Суд апелляционной инстанции, освобождая налогоплательщика от ответственности в виде взыскания штрафов на основании пункта 1 статьи 122 и пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, сослался на положения подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции признал обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, получение предпринимателем 12.01.2003 сообщения налогового органа, которым он признавался плательщиком ЕНВД. Данный вывод, с учетом обстоятельств данного дела, в отношении применения к предпринимателю налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации не противоречит нормам действующего налогового законодательства. Суд кассационной инстанции отклоняет довод предпринимателя, об отсутствии оснований для привлечения к ответственности на основании статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, со ссылкой на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.10.2003 N 4243/03, поскольку в названном постановлении разъяснены особенности привлечения к налоговой ответственности по статье 120 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающей ответственность за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения. Сделав вывод о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов проверки, суд апелляционной инстанции сослался на представленные налоговой инспекцией реестр на отправку заказной корреспонденции от 18.01.2008 N 63 и ответ Почты России от 15.07.2008 N 61.1.8.17.1.02-12р/583. Данный вывод суда апелляционной инстанции является недостаточно обоснованным. Из представленного в материалы дела письма Почты России от 15.07.2008 N 61.1.8.17.1.02-12р/583 следует, что согласно проведенной документальной проверке, заказное письмо выдано адресату 20.01.2008 и в этой же день уведомление отправлено в адрес налоговой инспекции. В письме указано о невозможности проследить путь прохождения уведомления (л. д. 56, т. 8). Вопрос о том, какие доказательства о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки имелись у налоговой инспекции на дату принятия оспариваемого решения, суд не выяснил. Суд апелляционной инстанции не указал мотивы, по которым он не согласился с выводом суда первой инстанции о том, что представленный налоговой инспекцией реестр заказной корреспонденции от 18.01.2008 N 63 не является доказательством надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Приняв в качестве доказательства о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки ответ Почты России от 15.07.2008 N 61.1.8.17.1.02-12р/583, в котором указано о том, что заказное письмо выдано адресату 20.01.2008, суд апелляционной инстанции не учел, что в указанном письме имеется ссылка на проведенную документальную проверку, материалы которой суд не истребовал и не оценил. Доказательства, свидетельствующие о соблюдении пользователем услуг почтовой связи и оператором почтовой связи Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, при направлении и вручении адресату почтового отправления в материалах дела отсутствуют.

Согласно ч. 2 ст. 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В судебном заседании представителем налогового органа в связи с реорганизацией в форме слияния ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова – на - Дону и ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова – на - Дону и созданием Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области было заявлено ходатайство о замене стороны - ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова – на - Дону её правопреемником - Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области.

В соответствии с частью 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 48 АПК РФ, суд считает заявленное ходатайство подлежащим удовлетворению.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы жалобы, просил отменить решение суда. Податель жалобы полагает, что налоговым органом соблюдены требования статьи 101 НК РФ.

Предприниматель и его представитель в судебном заседании доводы жалобы оспорили по основаниям, изложенным в отзыве, просили оставить решение без изменения. Считают, что инспекция не представила в суд доказательства надлежащего из­вещения налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки, по результатам ко­торого принято решение №6980 от 26.02.2008 г. Налоговым органом нарушена статья 101 НК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составила акт от 25.12.2007 N 02/6980.

Рассмотрев акт проверки и возражения предпринимателя, налоговая инспекция вынесла решение от 26.02.2008 N 6980 о доначислении предпринимателю 1 064 527 рублей единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, 254 684 рублей пеней, 212 906 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 1 822 647 рублей штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации и 600 рублей штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с решением налогового органа, в соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Из материалов дела следует, что по ре­зультатам выездной проверки был составлен акт выездной налоговой проверки №02/6980 от 25.12.2007 г. Указанный акт был получен Сычевым В.В. лично 09.01.2008 г., что подтверждается подписью предпринимателя на экземпляре инспекции.

23.01.2008 г. предпринимателем были поданы в ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону  возражения на акт выездной проверки.

Извещением №02/784 предприниматель Сычев В.В. был приглашен на рассмотрение материалов налоговой проверки на 04.02.2008 г. Данное извещение согласно реестру №63 было направлено 18.01.2008 г.

Реестром от 18.01.2008 г. №63 было отправлено 11 писем, которым присвоены номера с 39699 по 39709. Под порядковым №3 значится письмо на имя Сычева В.В., массой 20 гр., оплачено 14,65 руб.

Из ответа Почты России от 15.07.2008 г. №61.1.8.17.1.02-12р/583 следует, что почтовое отправление №39707 на имя Сычева В.В., направленное 18.01.2008 г. по адресу г. Ростов-на-Дону пр. Королева 25 кв.18, выдано адресату 20.01.2008 и в этой же день уведомление отправлено в адрес налоговой инспекции. (л. д. 56, т. 8).

Выполняя указания кассационной инстанции, судом был направлен запрос на Почту России  об истребовании  извещения о вручении письма на имя Сычева В.В. и документов, на основании которых проводилась проверка вручения письма.

На запрос суда апелляционной инстанции поступило письмо УПФС Ростовской области филиал ФГУП «Почта России» Ростовский–на–Дону, из которого следует, что ответ о вручении заказного письма ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону № 344000 97 39707, отправленного 18.01.2008 г. по адресу: 344113 г. Ростов–на–Дону, пр. Королева, 25 кв. 18 на имя Сычева В.В. был дан на основании извещения формы 22. К письму почты приложено извещение формы 22 № 5384, согласно которому 20.01.08г. письмо было вручено лично Сычеву В.В., извещение в графе служебные отметки содержит подпись работника почты отвечающего за доставку письма.

Судебной коллегией не принимается довод ИП Сычева В. В. о том, что подпись, имеющаяся на копии почтового извещения, принадлежит не ему, поскольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания не доверять подписи работника почты отвечающего за доставку письма. Предприниматель с заявлением о фальсификации доказательств не обращался и несёт риск наступления последствий совершения  или не совершения им процессуальных действий в соответствии со ст.9 АПК РФ.

Инспекция в своем отзыве от 19.05.09г. сообщила суду, что на дату рассмотрения материалов проверки 04.02.09г. налоговый орган в телефонном режиме 290-44-24 получил подтверждение у работника почты о получении налогоплательщиком почтового отправления № 39707 от 20.01.08г., в связи с чем, счел возможным рассмотреть материалы проверки в отсутствие  надлежаще извещенного налогоплательщика.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о неизвещении ИП Сычева В.В. необоснован, инспекцией соблюдены требования ст. 101 НК РФ. Предприниматель реализовал свое право на представление возражений, которые были рассмотрены инспекцией, права предпринимателя не нарушены.  Решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа основанием для доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, а также соответствующих пеней и штрафов по