Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2009 по делу n А32-22250/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-22250/2008

06 июля 2009 г.                                                                                   15АП-4221/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Андреевой Е.В., Захаровой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Корона К»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23 марта 2009 г. по делу № А32-22250/2008

по заявлению ООО «Корона К»

к заинтересованному лицу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Краснодарскому краю

о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Корона К» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Краснодарскому краю, г. Сочи о признании незаконным решения № 20-41/55-12115136 от 04.02.2008 г.

Решением суда от 23 марта 2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

 Решение мотивировано тем, что  поскольку ООО «Корона К» знало об оспариваемом им решении, то на момент обращения с заявлением о признании решения № 20-41/55-12115136 от 04.02.2008 г. недействительным - 24.10.2008 г.- срок подачи заявления был пропущен. Причины пропуска срока признаны судом неуважительными.

ООО «Корона К» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просило решение отменить, требования удовлетворить.

Податель жалобы полагает, что инспекцией нарушен  п. 11 ст. 101.4 НК РФ. Сведений, свидетельствующих о получении налогоплательщиком решения налогового органа от 04.02.2008 года, заинтересованным лицом не представлено. Оспариваемое решение № 20-41/55-12115136 от 04.02.2008 года было получено представителем ООО «Корона К» только 22 октября 2008 года. Отклонение ходатайства общества о восстановлении пропущенного срока на обращение в суд является незаконным. При регистрации объектов налогообложения требования ст.366 НК РФ обществом выполнены полностью. Общество неправомерно привлечено к ответственности по ст. 129.1 НК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Участвующие в деле лица о рассмотрении дела извещены надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21 марта 2008 г. при проведении мероприятий налогового контроля Протоколом № 7 0084/20-20/2-349 осмотра игрового зала, расположенного по адресу: г. Сочи, пер. Горького, 22, где осуществляет деятельность ООО «Корона К» обнаружена установка 50-ти игровых автоматов.

По результатам сверки протокола осмотра № 7 0084/20-20/2-349   с базой данных объектов налогообложения игорным бизнесом Межрайонной ИФНС России №7 no Краснодарскому  краю  установлено  несоответствие,  а  именно  указанные  в протоколе осмотра № 7 0084/20-20/2-349 от 10.01.2008 г. игорные автоматы не поставлены налогоплательщиком на налоговый учет.

В соответствии с п. 2 ст. 366 НК РФ каждый объект налогообложения указанный в п.1 настоящей статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения.

Согласно п. 3 ст. 366 НК РФ налогоплательщик обязан зарегистрировать в налоговом органе по месту регистрации игровых автоматов любое изменение количества игорных автоматов не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

Инспекция пришла к выводу, что обществом не исполнена обязанность, установленная п. 2 ст. 366 НК РФ, тем самым совершено виновное противоправное деяние, ответственность за которое установлена п. 1 ст. 129.2 НК РФ, что влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

На основании вышеизложенного, инспекцией был составлен Акт № 20-40/67-11933164 от 10.01.2008 г. и вынесено решение № 20-41/55-12115136 от 04.02.2008 г. о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение в виде штрафа в размере 1 125 000 рублей (50 игровых автоматов * 7500 ставка налога *3).

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Как усматривается из материалов дела, ООО «Корона К» заявило ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока для подачи заявления о признании незаконным решение № 20-41/55-12115136 от 04.02.2008 г. В обоснование уважительной причины пропуска срока заявитель сослался на позднее получение оспариваемого решение.

Вместе с тем, из анализа ст. 198 АПК РФ следует, что для разрешения указанного ходатайства суду первой инстанции необходимо было установить момент начала течения трехмесячного срока, то есть установить, когда обществу стало известно о принятом решении.

Судом первой инстанции было установлено, что решение № 20-41/55-12115136 от 04.02.2008 г. Межрайонной ИФНС России №7 по КК в адрес ООО «Корона К» было направлено 22.02.2008 г., что подтверждается списком на отправку заказных писем из Межрайонной ИФНС России №7 по КК и почтовым уведомлением (л.д. 81-83).

Однако, указанные документы не подтверждают факт получения указанного решения обществам, согласно утверждениям которого решения было получено только 22.10.2008 г. С заявлением в суд общество обратилось 24.10.2008 г., что подтверждается штампом входящей корреспонденции, то есть до истечения трехмесячного срока.  Доказательств обратного инспекция не представила.

Кроме того, в силу п.11 ст.101.4 НК РФ копия решения руководителя налогового органа и требование об уплате пеней и штрафа вручаются лицу, совершившему налоговое правонарушение, под расписку или передаются иным способом, свидетельствующим о дате их получения этим лицом (его представителем). В случае если лицо, привлеченное к ответственности, или его представители уклоняются от получения копий указанных решения и требования, эти документы направляются заказным письмом по почте и считаются полученными по истечении шести дней после дня их отправки по почте заказным письмом.

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие факт вручения обществу решения налогового органа и факт уклонения общества от его получения. В нарушение пункта 11 статьи 101.4 НК РФ, согласно которому только в случае если лицо, привлеченное к ответственности, или его представители уклоняются от получения копий указанных решения и требования, эти документы направляются заказным письмом по почте, инспекция почти сразу же направила обществу копию решения заказным письмом (22.02.2008 г.).

Довод о вручении акта и уведомления представителю общества Квиквиния С.А. отклоняется. Из текста оспорено решения следует, что акт рассмотрен в отсутствие руководителя (представителя) ООО «Крона К». Получение уведомления №3624 от 10.01.2008 г. Квиквиния С.А. не подтверждает факт вручения оспоренного решения обществу.

Суд первой инстанции, отказывая обществу в восстановлении срока, не выяснил, была ли возможность у общества обжаловать решение в течении трех месяцев со дня его вынесения при отсутствии доказательств получения данного ненормативного акта обществом.

С учетом изложенного, неправомерны ссылки суда первой инстанции на пропуск трехмесячного срока и отсутствие уважительных причин для его восстановления,  а, следовательно, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

При рассмотрении требований общества по существу, суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

В силу ст. 365 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса. Объектами налогообложения признаются: 1) игровой стол; 2) игровой автомат; 3) касса тотализатора; 4) касса букмекерской конторы.

Каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта налогообложения (пункт 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах но месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта налогообложения (пункт 4 статьи 366 Кодекса).

Заявление о регистрации объекта налогообложения представляется налогоплательщиком в налоговый орган лично или через его представителя либо направляется в виде почтового отправления с описью вложения (пункт 5 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение установленного порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения. Те же деяния, совершенные более одного раза, влекут взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения (пункт 2 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ) установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Указанные ограничения вступили в силу с 01.01.2007 и касаются введения новых требований, в том числе к организаторам азартных игр и игорным заведениям. В силу части 6 статьи 16 Закона № 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 данной статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007 г.

Из анализа указанных норм следует, что поскольку законодатель стремиться к тому, чтобы игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могли быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ), а деятельность существующих игорных заведении осуществлялась лишь до 30.06.2009 г., законодатель не установил порядок регистрации объектов указанного налога на «переходный» период.

В случае, если существует запрет на осуществление игорной деятельности как таковой, то объекты игорного бизнеса не могут быть зарегистрированы, следовательно, отсутствует порядок их регистрации, который может быть нарушен. Отсутствие установленного порядка регистрации влечет невозможность привлечения к ответственности по ст.129.2 НК РФ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает необходимым признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Краснодарскому краю № 20-41/55-12115136 от 04.02.2008 г. о привлечении к налоговой ответственности по ст.129.2 НК РФ в виде штрафа  в сумме 1 125 000 руб.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, следует возвратить из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000  рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23 марта 2009 г. по делу № А32-22250/2008 отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Краснодарскому краю № 20-41/55-12115136 от 04.02.2008 г.

Возвратить ООО «Корона К» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000  рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.В. Шимбарева

Судьи                                                                                             Е.В. Андреева

Л.А Захарова