Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2009 по делу n А53-16885/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                 дело № А53-16885/2008

07 июля 2009 г.                                                                                     №15АП-2976/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          07 июля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Захаровой Л.А.,  Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Чаркчян А.Г., представитель по доверенности от 09.12.2008г.,

от заинтересованного лица: Чекалова Е.Ю., представитель по доверенности от 24.04.2009г. №04-16/001911

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Лиман»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06 марта 2009г. по делу № А53-16885/2008

по заявлению открытого акционерного общества «Лиман»

к заинтересованному лицу ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону

о признании решения недействительным в части

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Лиман» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону (правопреемник Межрайонная ИФНС России № 24 по Ростовской области (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 04.07.08г. № 1408, в части отказа в возмещении НДС в сумме 57 749 руб.

Решением суда от 06 марта 2009г. заявление общества  оставлено без удовлетворения.

Решение мотивировано тем, что общество не подтвердило право на вычет НДС по контрагентам ООО «Строймастер» и ООО «Зерносбыт». Ссылку общества на нарушение налоговой инспекций требований ст. 101 НК РФ суд во внимание не принял, указав, что в соответствии с п. 3 ст. 176 НК РФ (в редакции, действовавшей на дату принятия решения) в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки в соответствии со ст. 100 Кодекса, из буквального содержания приведенных положений вытекает, что правила, установленные ст. 101 НК РФ, должны быть соблюдены налоговым органом при вынесении только одного из решений, принимаемых в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в рамках проверки в порядке ст. 176 НК РФ, а именно - решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, однако оспоренное заявителем решение является решением об отказе в возмещении НДС.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 06.03.2009г. отменить, принять новое решение  - удовлетворив требования общества.

По мнению подателя жалобы, налоговым органом после проведения дополнительных мероприятий, не было предоставлено право ознакомиться с копиями документов, составленных (полученных) в ходе таких мероприятий, а также общество было лишено, в нарушении п. 2 ст. 101 НК РФ, права участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки. Налоговый орган должен был обеспечить в установленном порядке участие общества, в отношении которого проводилась выездная налоговая проверка (лично и (или) через его представителя), в процессе рассмотрения материалов проверки, включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля. Налоговая инспекция не составляла акт по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и не направляла его обществу для представления мотивированных возражений по обстоятельствам, установленным в ходе таких мероприятий. Тем самым налоговая инспекция нарушила гарантированное п. 6 ст. 100 НК РФ право общества на представление возражений, которое является существенным условием процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Данное обстоятельство, в силу прямого указания п. 14 ст. 101 НК РФ, является самостоятельным основанием для отмены обжалуемого решения инспекции. Кроме того, общество  подтвердило право на вычет НДС по контрагентам ООО «Строймастер» и ООО «Зерносбыт».

В отзыве на апелляционную жалобу  налоговая инспекция  просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы общества.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции заявил ходатайство о процессуальном правопреемстве. Представитель заявителя не возражал. В соответствии со ст. 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса. Суд полагает возможным удовлетворить заявленное ходатайство и произвести процессуальную замену ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону на Межрайонную ИФНС России  № 24 по Ростовской области. Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 06 марта 2009г.  отменить, принять новый судебный акт. Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела,  обществом в налоговую инспекцию представлена уточненная налоговая декларация по НДС за ноябрь 2007г. Налоговой инспекцией проведена камеральная налоговая проверка указанной налоговой декларации, а также документов, представленных налогоплательщиком в налоговый орган.

По результатам проверки составлен акт камеральной налоговой проверки от 04.04.08г. № 3661, в котором зафиксированы выявленные инспекцией нарушения законодательства о налогах и сборах (т.1, л.д.97-103).

В соответствии с протоколом рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 22.05.2008г., соответствующие материалы рассмотрены в присутствии главного бухгалтера общества Сивцовой А.П. (т.1, л.д.95).

04.06.2008г. принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля с целью выяснения обстоятельств товарности хозяйственных операций, с которыми общество связывает свое право на возмещение спорных сумм НДС т.1, л.д.94). Налоговая инспекция решением от 16.10.2008г. назначила проведение следующих дополнительных мероприятий налогового контроля: направление запроса в инспекцию по месту учета контрагента ООО «Зерносбыт», направление запроса в Управление ГИБДД для исследования грузоподъемности автомобиля с госномером Е 819ВВ61, истребовании  у обществ сертификатов и ветеринарных свидетельств на продукцию от контрагента ООО «Зерносбыт» для установления реальности приобретенного сырья.

Уведомление от 02.07.2008г. (т.1, л.д.93) о том, что рассмотрение материалов камеральной налоговой проверки и материалов, полученных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, состоится 03.07.2008г. в 10-00, направленное налоговой инспекцией обществу по электронной почте, было получено последним 03.07.2008г. в 11 час. 04 мин. В подтверждение этого обстоятельства общество представило суду соответствующую распечатку о получении информационного письма (т.3, л.д.50).

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки 04.07.2008г. приняты решение № 1408 о возмещении обществу 1 409 911 руб. НДС и об отказе в возмещении 57 749 руб. НДС (т.1, л.д.77-84);  № 795 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1, л.д.85-92).

Не согласившись с решением от 04.07.2008г. № 1408 в части отказа в возмещении 57 749 руб. НДС, общество обратилось в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы, суд исходил из следующего.

Федеральным законом от 27.07.2006г. № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» (далее – Закон № 137-ФЗ) в ст. 101 НК РФ внесены изменения, вступившие в законную силу с 01.01.2007г..

Согласно п. 1 ст. 100.1 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006г. № 137-ФЗ) дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. 101 НК РФ.

По требованиям п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. В свою очередь лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично или через своего представителя.

При этом закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ (в редакции Закона № 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Следовательно, не обеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения налоговой инспекции незаконным.

Статьей 101 НК РФ предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Как видно из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции,  материалы налоговой проверки с учетом данных, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (опросы свидетелей, справки МРЭО по Ростовской области), рассмотрены в отсутствие общества, не извещенного о времени и месте их рассмотрения, что свидетельствует о несоблюдении налоговой инспекцией процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении, влекущем нарушение права налогоплательщика на свою защиту.

Из материалов дела следует,  что уведомление от 02.07.08г. (т.1, л.д.93) о том, что рассмотрение материалов камеральной налоговой проверки и материалов, полученных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, состоится 03.07.2008г. в 10-00, направленное налоговой инспекцией обществу по электронной почте, было получено последним 03.07.2008г. в 11 час.04 мин. Доказательств обратного налоговая инспекция в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ суду не представила.

Оценив приведенные обстоятельства в совокупности и во взаимосвязи, суд апелляционной инстанции установил, что допущенные налоговым органом нарушения носят существенный характер.

Из положений ст. 100,101, 176 НК РФ следует, что если при принятии решения в порядке ст. 176 НК РФ налоговая инспекция выявит нарушения норм налогового законодательства, то дальнейшая процедура принятия решения регламентируется правилами ст. 100, 101 Кодекса.

С учетом того, что решение № 795 от 04.07.2008г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности и оспариваемое решение № 1408 от 04.07.2008г. об отказе в возмещении НДС вынесены в один день, налоговая инспекция должна известить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки, причем не уведомление налогоплательщика может являться самостоятельным основанием для признания обжалуемых решений не соответствующими закону.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях ФАС СКО от 29.06.2009г. по делу № А53-8898/2008-С5-46, от 10.06.2009г. № А53-9772/2008-С5-44, при этом лицами, участвующими в рассмотрении указанных дел являлись налоговая инспекция и общество.

Нарушение налоговой инспекцией требований ст. 101 НК РФ в данном случае является самостоятельным и достаточным условием для признания оспариваемого решения налоговой инспекции незаконным. При указанных обстоятельствах решение суда от 06.03.2009г. подлежит отмене, заявленные требования подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, суд  первой инстанции всесторонне и полно исследовал фактические обстоятельства, оценив представленные в дело доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, правильно применив ст. 169, 171, 172 и 176 НК РФ, пришел