Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2009 по делу n А53-115/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                 дело № А53-115/2009

27 июля 2009 г.                                                                                     №15АП-4357/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          27 июля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Гуденица Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление № 07141)

от заинтересованного лица:  Герасимова О.В., по доверенности от 20.07.2009г. № 04-09/9596

Гресь Н.А., по доверенности от 06.04.2009г. № 09-12/06614

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 апреля 2009г. по делу № А53-115/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Волжское нефтеналивное пароходство «Волготанкер»»

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области

о признании решения недействительным

принятое в составе судьи Соловьевой М.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Волжское нефтеналивное пароходство «Волготанкер»» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону (далее – налоговая инспекция) о признании решения налоговой инспекции № 661 от 14.10.2008г. недействительным.

Решением суда от 10 апреля 2009г. произведена процессуальная замена ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону на правопреемника – Межрайонную ИФНС России № 25 по Ростовской области. Признано незаконным решение налоговой инспекции от 14.10.2008г. № 661 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 10.04.2009г. отменить, в удовлетворении заявления общества отказать.

По мнению подателя жалобы, доказательствами отправления акта камеральной налоговой проверки № 1017 от 08.09.2008г. и уведомления о дате рассмотрения материалов проверки являются реестр отправки заказной корреспонденции от 16.09.2008г., уведомление о вручении № 84250. НК РФ не предусматривает извещение проверяемого лица каким-либо определенным способом, в том числе направление уведомления о рассмотрении материалов налоговой проверки письмом с описью вложения. В связи с тем, что законодательно не установлен способ извещения налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки, нахождением налогоплательщика в другом регионе страны налоговым органом было принято решение об уведомлении налогоплательщика по почте вместе с направлением акта камеральной налоговой проверки № 1017 от 08.09.2008г. Реестр отправки заказной корреспонденции является внутренним документом налогового органа, направляемым в орган почтовой связи вместе с заказной корреспонденцией, и не предусматривает указание в нем на содержание отправляемой корреспонденции.

В отзыве на апелляционную жалобу общество указывает, что доводы, приведенные налоговым органом в апелляционной жалобе, не могут свидетельствовать об обоснованности решения налоговой инспекции, решение суда является законным и обоснованным.

В судебное заседание представитель общества, извещенного надлежащим образом, не явился. Руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившегося представителя общества,  уведомленного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства. Представители заинтересованного лица поддержали доводы апелляционной жалобы, просили признать решение суда от 10.04.2009г. отменить, в удовлетворении заявления общества отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующего в деле лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела налоговой инспекцией  проведена камеральная налоговая проверка «Расчета по авансовым платежам по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам: организаций; индивидуальных предпринимателей; физических лиц, не признаваемых индивидуальными предпринимателями» общества за период 6 месяцев, квартальный 2008г., представленного 11.07.2008г. в ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону.

По результатам камеральной налоговой проверки налоговым органом составлен акт №1017 от 08.09.2009г.

Проверкой установлено, что Волжским нефтеналивным пароходством «Волготанкер» (ОАО) в лице Азово-Черноморского представительства (ВОЛГОТАНКЕР (АЗ.-ЧЕР. ПР-ВО ОАО) за 6 мес. 2008г. начислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, применяемые в качестве налогового вычета, в сумме 98 067 руб. Из них, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направляемые на выплату страховой части в сумме 91 936 руб., то перечислений на момент проверки не производилось, кроме того, сумма недоимки составила – 306 579 руб. Следовательно, за 6 месяцев 2008г. сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса на 91 936 руб. Таким образом, данная сумма 91 936 руб. является занижением суммы единого социального налога, подлежащего уплате в федеральный бюджет за 6 месяцев 2008г. Всего начислено 91 936 руб.

11.09.2008г. сопроводительным письмом №16-02/64464 ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону направила акт камеральной налоговой проверки №1017.

14.10.2008г. налоговой инспекцией вынесено решение №661 согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде неуплаты суммы налога в результате занижения налоговой базы, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 122 НК РФ, на основании чего обществу предложено уплатить недоимку по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 91 936 руб., штраф в размере 18 387 руб., уплатить пени в размере 4 401 руб. Указанное решение налогового органа 17.10.2008г. направлено в адрес общества заказным письмом с уведомлением.

Реализуя право на судебную защиту, общество в порядке, определенном ст. 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорило указанное решение в арбитражный суд.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод налогового органа о том, что заявление общества должно быть оставлено судом без рассмотрения, ввиду несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

Так, Федеральным законом от 27.07.2006г. № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» введен обязательный досудебный порядок обжалования.

Статьей 1 Закона № 137-ФЗ НК РФ дополнен ст. 101.2, определяющей порядок обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

В силу п. 16 ст. 7 Закона 137-ФЗ п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяется к правоотношениям, возникающим с 01.01.2009г.

Решение налоговой инспекции № 661 принято 14.10.08г., следовательно, п. 5 ст. 101.2 НК РФ не применяется к правоотношениям, возникшим в 2008г.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Статьей 100 НК РФ закреплены требования к оформлению результатов налоговой проверки. В силу п. 1 ст. 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. 101 Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 Кодекса. Срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. При этом по требованиям п. 2 ст. 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого она проводилась. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. В силу п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании доказательств противоречит закону.

Пункт 14 ст. 101 НК РФ предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2008г. № 12566/07 указано, что не обеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

В материалы дела представлено письмо № 16-02/64464 от 11.09.2008г. (л.д.59). Из представленного письма судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в адрес заявителя направлен акт № 1017 от 08.09.2008г., при этом указание на направление в адрес общества уведомления о рассмотрении материалов проверки отсутствует.

В материалы дела представлено уведомление без номера и даты о том, что рассмотрение материалов камеральной налоговой проверки по акту от 08.09.2008г. № 1017 назначено на 29.09.2008г. на 10.00 час.

Суд первой инстанции  правомерно признал  необоснованным довод налогового органа о том, что акт камеральной проверки и уведомление о рассмотрении материалов проверки направлено сопроводительным письмом от 11.09.2008г. № 16-02/64464.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, сопроводительным письмом от 11.09.2008г. № 16-02/64464 направлен акт камеральной проверки. Указание на направление уведомления о рассмотрении материалов проверки в указном письме отсутствует. В материалы дела представлены почтовые уведомления, реестр заказной корреспонденции от 16.09.2008г. (л.д.131-133).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что из почтового уведомления, реестра заказной корреспонденции от 16.09.2008г. установить факт направления обществу уведомления о рассмотрении материалов проверки на 29.09.2008г. на 10.00 час. не представляется возможным, из реестра исходящей корреспонденции №1 от 16.09.2008г. следует, что налоговым органом в адрес  общества направлялась корреспонденция, однако без указания конкретно какая.

Из объяснений представителя налоговой инспекции установлено, что представить реестр почтовых отправлений, в котором было бы конкретно указано о направлении акта проверки и уведомления о рассмотрении материалов камеральной налоговой проверки, не представляется возможным (л.д.154-155).

В решении налоговой инспекции № 661 от 14.10.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не указано, что общество было уведомлено о рассмотрении материалов камеральной налоговой проверки.

При совокупности сложившихся обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговая инспекция не доказала, что  уведомление о том, что рассмотрение материалов камеральной налоговой проверки назначено на 29.09.08г. направлялось обществу, таким образом, налоговая инспекция не представила суду доказательств уведомления руководителя общества о рассмотрении материалов камеральной налоговой проверки назначенного на 29.09.08г.

Указанные обстоятельства в силу п. 1, 2, 4, 6 ст. 101 Кодекса свидетельствуют о несоблюдении налоговой инспекцией порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика. В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может явиться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности представить объяснения.

Аналогичная правовая позиция изложена в  Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.06.2009г. № 391/09.

При