Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2009 по делу n А53-169/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-169/2009

24 августа 2009 г.                                                                               15АП-2373/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Ивановой Н.Н., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания судьей Золотухиной С.И.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: старший специалист юридического отдела Чигрина Людмила Николаевна по доверенности от 14.08.2009 г. №70,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Взморье"

на решение  Арбитражного суда Ростовской области от  26.02.2009г.  по делу № А53-169/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Взморье"

к заинтересованному лицу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Таганрогу

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

принятое в составе судьи Липатовой В.И.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Взморье" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Таганрогу о признании незаконным и отмене постановления инспекции от 30.12.2008 г. №330 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ.

Решением суда от 26.02.2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован наличием в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Взморье» обжаловало решение в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит судебный акт отменить, ссылаясь на то, что инспекцией при проверке осуществлена контрольная закупка, права на которую сотрудники ИФНС не имеют, а потому полученные в результате соответствующей закупки доказательства не могут расцениваться как полученные с соблюдением требований закона.

В отзыве на апелляционную жалобу ИФНС просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что инспекцией производилась не проверочная закупка, а покупка товара в личное пользование, что не выходит за пределы полномочий налоговой инспекции, а наличие в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения подтверждается материалами дела.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы отзыва. Представитель общества, надлежаще извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя заявителя. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя инспекции, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании поручения от 11.12.2008 г. №553 ИФНС по г. Таганрогу проведена проверка деятельности ООО «Взморье» по соблюдению требований законодательства РФ о контрольно-кассовой технике, в ходе которой установлен факт неприменения продавцом общества в принадлежащем последнему магазине по ул. Бакинская, 64-а в г. Таганроге контрольно-кассовой машины при продаже товара  (коктейля «Браво» по цене 33 руб.).

По результатам проверки, зафиксированным актом от 11.12.2008 г., в отношении общества «Взморье» составлен протокол об административном правонарушении от 22.12.2008 г. №330, рассмотрев который начальник инспекции вынес постановление от 30.12.2008 г. №330, которым ООО «Взморье» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, и привлечено к административной ответственности по указанной статье в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Считая указанное постановление незаконным, ООО «Взморье» оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции указал на то, что действия инспекции по проверке применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов произведены в рамках полномочий налогового органа и в соответствии с действующим законодательством.

Между тем, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 16.06.2009г. №1000/09 по делу № А31-1247/2008-15 и в постановлении от 16.06.2009г. № 1988/09 по делу № А56-52210/2007 определил правовую позицию, в соответствии с которой проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Из содержания акта проверки следует, что товар (коктейль «Браво») приобретен в принадлежащем обществу «Взморье» магазине непосредственно проверяющим, то есть фактически осуществлена проверочная закупка.

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случае и порядке, предусмотренных данным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В данном случае проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки в виде приобретения  товара  не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Следовательно, факт совершения заявителем вменяемого ему правонарушения не подтвержден надлежащими доказательствами, а значит оснований для привлечения ООО «Взморье» к ответственности не имеется. 

При указанных обстоятельствах решение суда подлежит отмене,  а апелляционная жалоба –  удовлетворению.

В силу ч.4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании  решений административных органов о привлечении к административной ответственности госпошлиной не облагается, следовательно, госпошлина по апелляционной жалобе, поданной по результатам рассмотрения соответствующего заявления, также не подлежит уплате.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 26 февраля 2009 года отменить.

Признать незаконным и отменить постановление №330 от 30 декабря 2008 г. по делу об административном правонарушении о назначении административного наказания обществу с ограниченной ответственностью «Взморье», вынесенное ИФНС по г. Таганрогу.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                       С.И. Золотухина

Судьи                                                                                             Н.Н. Иванова

Т.И. Ткаченко