Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2009 по делу n А32-3906/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

А32-3906/2009

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Донудело № А32-3906/2009

07 сентября 2009 г.15АП-4055/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Ивановой Н.Н., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания судьей Золотухиной С.И.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фирма  «Теплостройсервис»

на решение  Арбитражного суда Краснодарского краяот 16.03.2009г. по делу № А32-3906/2009 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Теплостройсервис»

к заинтересованному лицу Управлению государственного строительного надзора Краснодарского края

о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении,

принятое в составе судьи Чабан А.И.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Теплостройсервис» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению государственного строительного надзора Краснодарского края о признании незаконным и отмене постановления №9-Ю-1177к от 17.11.2008 г. о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Решением суда от 16 марта 2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что наличие в деянии общества состава правонарушения подтверждается материалами дела, процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Фирма «Теплостройсервис» обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что письмо о вызове для составления протокола об административном правонарушении было составлено на двух листах, а согласно отчету о переданных факсах от 22.10.2008 г. количество переданных страниц составляет 1, нет отметок о том, кто именно принял данный факс, в связи с чем нельзя признать, что заявитель был надлежащим образом уведомлен о времени и месте составления протокола. Доверенность представителя, присутствовавшего при составлении протокола, предусматривала лишь право на представление интересов организации в Управлении государственного строительного надзора при оформлении договорных документов, копию протокола об административном правонарушении общество не получало. Принятое во внимание судом уведомление о времени рассмотрения дела об административном правонарушении общество также не считает надлежащим –согласно уведомлению почтовая корреспонденция получена охранником, однако должность охранника в штате заявителя отсутствует, лицом, уполномоченным на получение заказной корреспонденции, является Тарасенко Е.П., а в здании, где расположен офис общества, находятся около 20 различных организаций, что не исключает получения направленной административным органом корреспонденции охранником одной из этих организаций.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление государственного строительного надзора просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что в деянии общества имеется состав вменяемого ему правонарушения, при составлении протокола присутствовал представитель общества по доверенности Чулицкий Ю.Е., который, по мнению Управления, является законным представителем ООО «Фирма «Теплостройсервис», о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении общество извещено путем направления определения заказной корреспонденцией.

В судебное заседание представители сторон, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, не явились, от Управления государственного строительного надзора Краснодарского края поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Ходатайство судом удовлетворено, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей участвующих в нем лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании распоряжения от 18.09.2008г. №09-1126 Управлением государственного строительного надзора Краснодарского края проведена проверка соблюдения обществом «Фирма «Теплостройсервис» требований обязательных для исполнения нормативных документов в области строительства на объекте капитального строительства 16-этажный 3 секционный жилой дом с подземной автостоянкой и пристроенными помещениями литеры 1А, 1Б, 1В, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Зиповская, 5/3.

В ходе проверки выявлены следующие нарушения обществом требований Строительных норм и правил:  утвержденный проект производства работ отсутствует (что нарушает п. 1.4 СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции»),  отсутствует ограждение котлована в местах, где происходит движение людей и транспорта (что нарушает  6.2.9. СНиП 12-03-2001 «Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования»), откосы котлована выполнены с крутизной откоса 1:0, что не обеспечивает безопасное производство работ внутри котлована (нарушение пункта 3.11 СНиП 3.02.01-87 «Земляные сооружения, основания и фундаменты», требований СНиП Ш-4-80, пункта 9.10 СНиП Ш-4-80* «Техника безопасности в строительстве»), обществом допускается на дне котлована в зоне призмы обрушения грунта складирование свай, что не обеспечивает безопасное производство работ (нарушение пункта 6.3.1 СНиП 12-03-2001 «Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования»).

По результатам проверки, зафиксированным актом № 09-85-Ю-3-ЕТ от 28.10.08г., Управлением государственного строительного надзора Краснодарского края в отношении ООО «Фирма «Теплостройсервис» составлен протокол от 28.10.2008 г. № 09-365-Ю-2-ЕТ об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Постановлением Управления государственного строительного надзора Краснодарского края № 9-Ю-1177к от 17.11.08г. ООО  «Фирма «Теплостройсервис» привлечено к административной ответственности по ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Указанное постановление оспорено обществом в судебном порядке.

Принимая решение, суд пришел к правильному выводу о наличии в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, составляет нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий).

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов.

Материалы дела подтверждают нарушение обществом «Фирма «Теплостройсервис» следующих положений Строительных норм и правил.

В силу требований пункта 1.4 СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» работы по возведению зданий и сооружений следует производить по утвержденному проекту производства работ (ППР). В нарушение данной нормы  утвержденный проект производства работ у общества «Фирма «Теплостройсервис» отсутствует.

В соответствии с пунктом 6.2.9. СНиП 12-03-2001 «Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования» при производстве земляных работ на территории населенных пунктов или на производственных территориях котлованы, ямы, траншеи и канавы в местах, где происходит движение людей и транспорта, должны быть ограждены. При проведении проверки Управлением государственного строительного надзора установлено, что ограждение котлована в месте строительства отсутствет.

Согласно пункту 3.11 СНиП 3.02.01-87 «Земляные сооружения, основания и фундаменты» наибольшую крутизну откосов траншей, котлованов и других временных выемок, устраиваемых без крепления в грунтах, находящихся выше уровня подземных вод, в том числе в грунтах, осушенных с помощью искусственного водопонижения, следует принимать в соответствии с требованиями СНиП Ш-4-80*. Согласно пункту 9.10 СНиП Ш-4-80* «Техника безопасности в строительстве» рытье котлованов и траншей с откосами без креплений в суглинках при глубине до 3 м допускается с крутизной откосов не более 1:0,5. Проверкой установлено, что фактически откосы котлована выполнены с крутизной откоса 1:0, что не обеспечивает безопасное производство работ внутри котлована.

В соответствии с пунктом 6.3.1 СНиП 12-03-2001 «Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования» складирование материалов, прокладка транспортных путей, установка опор воздушных линий электропередачи и связи должны производиться за пределами призмы обрушения грунта незакрепленных выемок (котлованов, траншей). Фактически на дне котлована возводимого обществом здания в зоне призмы обрушения грунта складированы сваи, что не обеспечивает безопасное производство работ.

Выявленные нарушения подтверждаются актом проверки № 09-85-Ю-3-ЕТ от 28.10.08г. (л.д. 27-29) и документально обществом не опровергнуты.

В этой связи вывод суда о наличии в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения является обоснованным.

Вместе с тем, судом первой инстанции признано, что административным органом соблюдена процедура привлечения общества к административной ответственности.  Данный вывод не соответствует материалам дела.

Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Они вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Понятие законного представителя юридического лица дано в части 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Согласно этой норме законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Суд установил, что протокол об административном правонарушении в отношении общества составлен в присутствии и подписан представителем общества по доверенности Чулицким Ю.Е., который по смыслу статьи 25.4 Кодекса не является законным представителем общества. Из материалов дела следует, что законным представителем ООО «Фирма «Теплостройсервис» является  директор общества Теплов И.А., который не присутствовал при составлении протокола, ему не были разъяснены процессуальные права, предусмотренные статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и им не были даны какие-либо объяснения по существу административного правонарушения.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», разъяснено, что при выявлении факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В обжалуемом обществом решении суд указал, что о вызове для дачи объяснений и составления протокола об административном правонарушении юридическое лицо ООО «Фирма «Теплостройсервис» было уведомлено письмом Управления от 21 октября 2008 года № 69-10820/08-01, которое передано специалистом Управления в адрес общества по факсу, который был принят секретарем ООО «Фирма Теплостройсервис» 22.11.2008г., в 09-13 час. (л.д. 24-26). Между тем, названные документы достоверно не подтверждают факт извещения общества о времени и месте составления протокола. Так, как следует из материалов дела, письмо от 21.10.2008 г. о вызове директора общества для дачи объяснений и составления протокола составлено на двух листах, однако согласно отчету о передаче факса (л.д. 26) факсимильно был передан лишь один лист. При этом из данного отчета не ясно, какой именно лист был получен обществом (сведения о дате и времени составления протокола содержатся лишь на первом листе письма), а также, кем был получен данный документ (отметка на отчете о передаче факса не содержит фамилии лица, его принявшего, а имеет лишь указание на то, что факс принял секретарь).

Иных доказательств извещения общества о месте и времени составления протокола по делу об административном правонарушении в деле не имеется. В протоколе об административном правонарушении от 28.10.2008 г. имеется запись о том, что извещение направлено почтой 30.10.2008 г. исх. №69-11370/08-01 (л.д. 33), однако доказательств направления соответствующей корреспонденции (от указанной даты и номера) в адрес общества в материалах дела не имеется.

При указанных обстоятельствах нельзя признать,