Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2009 по делу n А32-16865/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-16865/2009

24 сентября 2009 г.                                                                           15АП-7884/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 сентября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Золотухиной С.И., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Ткаченко Т.И.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 27.05.2009 г. Власова Д.В., паспорт 6000 № 362779, выдан Отделом внутренних дел Песчанокопского района по Ростовской области 01.08.2001 г.;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление № 79535, имеется ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия представителя);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.09  по делу № А32-16865/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Телеком Евразия"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

об отмене постановления о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ,

принятое судьей Колгановой Т.С.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Телеком Евразия» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС по КК от 11.06.2009 г. по делу об административном правонарушении № 85Р-А/2009, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.2009 г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что антимонопольным органом не представлено доказательств невозможности восприятия рекламной информации потребителями. При этом суд сослался на акт экспертного исследования ООО «Краснодарская лаборатория независимой экспертизы», которая определила, что расположенный в правой части рекламного плаката текст рекламы доступен для прочтения человеку с нормальным зрением с расстояния 10 метров.

Не согласившись с принятым судебным актом Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, сославшись на то, что общество привлечено к административной ответственности не только за нарушение ч. 7 ст. 5 Закона «О рекламе», но и п. 4 ч. 3 ст. 5 указанного закона, поскольку рекламный плакат содержит информацию, не соответствующую действительности. Также заявитель жалобы указал, что данные экспертного исследования ООО «Краснодарская лаборатория независимой экспертизы» получены в результате исследования фрагмента рекламного плаката в помещении, тогда как данная реклама размещается обществом на рекламных конструкциях вдоль придорожных полос и полос отвода на расстоянии не менее 4, 5 м от уровня поверхности участка, на котором размещена конструкция. Антимонопольный орган указывает, что согласно заключению эксперта текст, расположенный в правой части плаката читаем с расстояния не более 10 метров в статичном положении (без учета вертикального расположения текста), а в динамике данный текст читается с расстояния не более 6 м.

По мнению антимонопольного органа, из-за расположения рекламных конструкций у потребителя нет прямого доступа к рекламному плакату, и рекламная информация воспринимается потребителями со значительного расстояния. Таким образом, антимонопольный орган считает, что конкурентно-привлекательные условия о цене предоставляемой услуги, указанные крупным шрифтом посредине плаката, доступны для потребителя на значительном визуальном расстоянии, а вышеуказанная существенная информация, расположенная в правой части плаката, указанная мелким шрифтом и в вертикальном положении, недоступна для потребителя. При этом, как полагает заявитель жалобы, часть существенной для потребителя информации вообще отсутствует.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Телеком Евразия» не согласилось с доводами антимонопольного органа, сославшись на законность и обоснованность выводов суда первой инстанции. В отношении довода заявителя жалобы об отсутствии на рекламном плакате существенной информации заявитель указал, что разместить всю информацию на рекламном щите невозможно, но потребитель имеет возможность ее получить на сайте компании, который указан на рекламном щите.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя, что не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав в судебном заседании пояснения представителя заявителя, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, по заявлению ОАО «МТС» Управлением по Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю проведена проверка, в ходе которой установлено, что с 01.02.2009 г. в г. Краснодаре, г. Крымске и г. Сочи с использованием рекламных конструкций - щитов размером 3 x 6 м распространялась наружная реклама тарифного плана «Супер страйк» (далее - ТП «Супер страйк») оператора сотовой связи ООО «Телеком Евразия» следующего содержания: «Наш ноль сверху! 0 копеек на любые звонки и SMS. Тариф Супер страйк. TELE 2 просто дешевле» и «Ваш ноль убит! 0 копеек на любые звонки и SMS. Тариф Супер страйк. TELE 2 просто дешевле». Данный текст написан крупным шрифтом и читается на большом расстоянии.

Помимо указанной рекламное послание содержало также следующую информацию: «Указана стоимость вызовов за минуту на телефоны операторов Краснодарского края и Республики Адыгея. Соединение продолжительностью менее 3-х сек. не тарифицируются. Стоимость первой секунды разговора 1,65 руб. Посекундная тарификация. Указана стоимость первых пяти SMS на телефоны сотовых операторов Краснодарского края и Республики Адыгея в сутки. Стоимость остальных SMS по России 1,65 руб. Тарифы с учетом НДС. Подробности на www.krasnodar.TELE2.ru. Лицензия Министерства РФ по связи и информатизации № 20384. Лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи №№ 45081, 49216».

Данная информация выполнена мелким шрифтом и расположена отдельно от основного текста рекламы с использованием двух различных визуальных приемов. В одном варианте распространения указанный текст расположен горизонтально в нижнем правом углу рекламного плаката по отношению к основному рекламному тексту, в другом - на боковой части рекламного плаката вертикально снизу вверх по отношению к основному рекламному тексту.

Данные обстоятельства подтверждены адресной программой распространения наружной рекламы ТП «Супер страйк», копиями оригинал макетов рекламы ТП «Супер страйк», представленными ООО «Телеком Евразия», а также фотоматериалами, представленными ОАО «МТС».

Информация о стоимости первой секунды разговора - 1,65 руб., а также о стоимости остальных SMS по России 1,65 руб. (стоимость после первых пяти SMS на телефоны сотовых операторов Краснодарского края и Республики Адыгея в сутки) является существенной информацией о рекламируемом тарифном плане, об условиях его использования для потребителей данной рекламы.

Антимонопольным органом установлено, что данная информация выполнена столь мелким по сравнению с основным рекламным текстом шрифтом и расположена таким образом, что с учетом размера рекламного щита и его местоположения (удаленность от земли) визуальное восприятие данной информации потребителями является невозможным. Размещенная реклама не позволяет потребителю получить все сведения о рекламируемом тарифе, делая доступным только наиболее привлекательный текст: «Наш ноль сверху! О копеек на любые звонки и SMS. Тариф Супер страйк. TELE2 просто дешевле».

Из параметров тарифного плана «Супер страйк», представленных ООО «Телеком Евразия», следует, что стоимость первой секунды разговора равна 1,65 руб., а не 0 копеек, как указано в рекламе. Что касается стоимости SMS сообщений, то 0 копеек - это стоимость с 1-го исходящего по 5-е исходящее SMS на телефоны мобильных операторов Краснодарского края и Республики Адыгея в сутки, стоимость же с 6-го SMS в сутки - 1,65 руб. Стоимость исходящих SMS по России (за одно сообщение) равна 1,65 руб., а стоимость SMS за границу - 3,40 руб.

Таким образом, заинтересованное лицо пришло к выводу, что недоступная для потребителя часть существенной информации о рекламируемом тарифе и параметры тарифного плана «Супер страйк» указывают на то, что «0 копеек на любые звонки и SMS» - это информация, не соответствующая действительности, при этом она искажает общий смысл рекламного послания и вводит в заблуждение потребителей рекламы.

В связи с изложенным, в отношении общества определением от 03.07.2008 г. № 21Р-А/2008 было возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 25.07.2008 г. составлен протокол об административном правонарушении № 7/2008, а 08.08.2008 г. вынесено постановление № 1Р-А/2008 о привлечении заявителя к административной ответственности.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа о признании виновным в совершении административного правонарушения по ст. 14.3. Кодекса РФ об административных правонарушениях, ООО «Телеком Евразия» обратилось в арбитражный суд с требованием о его признании незаконным и отмене.

Удовлетворяя заявленные требования суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом не представлено доказательств невозможности восприятия рекламной информации потребителями. При этом суд сослался на акт экспертного исследования ООО «Краснодарская лаборатория независимой экспертизы», которая определила, что расположенный в правой части рекламного плаката текст рекламы доступен для прочтения человеку с нормальным зрением с расстояния 10 метров.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда первой инстанции неправомерными и не соответствующими фактическим обстоятельствам по делу по следующим основаниям.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с ч.1 ст. 5 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Пунктом 4 части 3 статьи 5 названного Закона недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Согласно части 7 статьи 5 Закона №38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе  образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что рекламная информация о тарифе сотовой связи «Супер страйк» размещена с использованием двух различных визуальных приемов: текст «Наш ноль сверху! 0 копеек на любые звонки и SMS. Тариф Супер страйк. TELE 2 просто дешевле» и «Ваш ноль убит! 0 копеек на любые звонки и SMS. Тариф Супер страйк. TELE 2 просто дешевле» выполнен крупными буквами и читается на значительном расстоянии.

Другая информация: «Указана стоимость вызовов за минуту на телефоны операторов Краснодарского края и Республики Адыгея. Соединение продолжительностью менее 3-х сек. не тарифицируются. Стоимость первой секунды разговора 1,65 руб. Посекундная тарификация. Указана стоимость первых пяти SMS на телефоны сотовых операторов Краснодарского края и Республики Адыгея в сутки. Стоимость остальных SMS по России 1,65 руб. Тарифы с учетом НДС. Подробности на www.krasnodar.TELE2.ru. Лицензия Министерства РФ по связи и информатизации № 20384. Лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи №№ 45081, 49216» - выполнена мелким шрифтом и расположена отдельно от основного текста рекламы с использованием двух различных визуальных приемов. В одном варианте распространения указанный текст расположен горизонтально в нижнем правом углу рекламного плаката по отношению к основному рекламному тексту, в другом - на боковой части рекламного плаката вертикально снизу вверх по отношению к основному рекламному тексту.

Причем информация о стоимости первой секунды разговора - 1,65 руб., а также о стоимости остальных SMS по России 1,65 руб. (стоимость после первых пяти SMS на телефоны сотовых операторов Краснодарского края и Республики Адыгея в сутки) является существенной информацией о рекламируемом тарифном плане, об условиях его использования для потребителей данной рекламы.

Между тем вышеуказанная существенная информация, выполненная мелким шрифтом, расположена таким образом, что с учетом размера рекламного