Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2009 по делу n А53-10663/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-10663/2009

07 октября 2009 г.                                                                                 15АП-8341/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания  председательствующим    

при участии:

от заявителей: от школы – заместителя директора Ивановой Н.В. (доверенность от 21.10.08г. № 187к сроком действия 1 год), от ООО «Прометей» - представителя по доверенности Калининой Т.Е. (доверенность от 13.04.09г. сроком действия 1 год)

от заинтересованного лица: Кравцова А. Д. (доверенность от 09.12.08г. № 26 сроком действия до 31.12.009г.)

от третьего лица: представителя по доверенности Коровиной Н.О, (доверенность от 16.06.09г. сроком действия 1 год)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28 июля 2009г. по делу № А53-10663/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Промстрой", МОУ СОШ Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону № 56

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица Министерства общего и профессионального образования Ростовской области

о признании недействительным решения от 20.05.09г. и предписания от 20.05.09г. № 145,

принятое в составе судьи Колесник И.В.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное образовательное учреждение средняя общеобразовательная школа № 56 Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону (далее – школа) и общество с ограниченной ответственностью «Промстрой» (далее - общество) обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС) о признании недействительными решения от 20.05.09г. и предписания от 20.05.09г. № 145. Общество оспаривает указанные решение и предписание только в части, затрагивающей его права. Школа оспаривает решение и предписание в полном объёме.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство общего и профессионального образования Ростовской области (далее - Министерство).

Решением суда от 28.07.09г. заявление удовлетворено. Решение мотивировано тем, что признанное УФАС нарушающим ч.2.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005г 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – закон № 94-ФЗ), дополнительное требование о предоставлении участником размещения заказа документов, предусмотренных подпункта «д» п. 3 ч. 2 ст. 35 закона № 94-ФЗ только в части выполнения работ на объектах (зданиях, сооружениях) здравоохранения, науки и научного обслуживания, образования, культуры и искусства, включено школой в аукционную документацию в соответствии с ч.2.1 ст. 11 закона № 94-ФЗ.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и отказать школе и обществу в удовлетворении заявленного требования.  Жалоба мотивирована тем, что право на включение в аукционную документацию дополнительных требований согласно ч.2.1 ст. 11 закона  94-ФЗ возникнет только после того, как в установленном порядке уполномоченным органом будет утверждена номенклатура работ по строительству, реконструкции капитальному ремонту объекта капитального строительства. Выводы совместного письма Минэкономразвития России, Росстроя, ФАС России и Росавтодора от 25.12.07г. № ВБ-4731/01, согласно которым до утверждения указанной номенклатуры заказчики самостоятельно принимают решения при определении требований к участникам размещения заказа носят рекомендательный характер.

Школа, общество и министерство в отзывах на жалобу возражают против её удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель УФАС настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы. На вопрос суда о том, было ли отказано кому-либо из подавших заявки на участие в аукционе лиц в допуске к участию в аукционе по причине отсутствия у них документов, подтверждающих выполнение ими работ на объектах (зданиях, сооружениях) здравоохранения, науки и научного обслуживания, образования, культуры и искусства, ответил отрицательно.

Представители школы, министерства и общества возражали против отмены решения суда, сославшись на приведённые в отзывах жалобы. Пояснили, что отсутствие в настоящее время утверждённой Минэкономразвития России номенклатуры работ не влечёт за собою невозможность реализации заказчиком предоставленного ему ч.2.1 ст. 11 закона № 94-ФЗ права на установление требований к участникам размещения заказа на предоставление доказательств выполнения ими в последние 5 лет работ, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ. Указали, что удовлетворение жалобы повлечёт за собою срыв ремонта здания школы, которая находится в аварийном состоянии. На ремонт из бюджета выделены денежные средства и они должны быть освоены в этом году.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал решение суда инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, при проведении открытого аукциона № 361 М/Аук, «на выполнение капительного ремонта здания МОУ СОШ № 56 Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону, выполнение субъектами малого предпринимательства изыскательских работ при проведении капитального ремонта МОУ СОШ № 56 Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону и оказание субъектами малого предпринимательства услуг по осуществлению технического надзора и других функций за проведением капитального ремонта МОУ СОШ № 56 Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону» заказчиком являлась МОУ СОШ № 56 Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону.

Заказчик в п. 14 Информационной карты аукциона указал, что в целях исполнения требования, установленного в соответствии с ч. 2.1 ст. 11 закона № 94-ФЗ, участником размещения заказа должны представляться документы, предусмотренные подпунктом «д» п. 3 ч. 2 ст. 35 закона № 94-ФЗ, только в части выполнения работ на объектах (зданиях, сооружениях) здравоохранения, науки и научного обслуживания, образования, культуры и искусства.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе 07.05.09г., на участие в аукционе по лоту № 1 было подано 5 заявок: ООО «АртРостСтрой», ООО «Феста Стройгрупп», ЗАО «АРК», ООО «Трансстрой» и ООО «Промсторй».

ООО «АртРостСтрой», ООО «Феста Стройгрупп», ЗАО «АРК», ООО «Трансстрой» было отказано в допуске к участию в аукционе, ООО «Промстрой» признано участником аукциона. Аукцион по лоту № 1 не состоялся, так как была подана одна заявка, о чем ООО «Промстрой» уведомило заказчика 08.05.09г.

13.05.09г. в соответствии с ч.7 ст.37 закона № 94-ФЗ заказчиком был направлен муниципальный контракт на капитальный ремонт здания школы и предложено предоставить обеспечение контракта в форме безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту и передать в залог заказчику денежные средства в размере, указанном в документации об аукционе, график производства работ с указанием сумм и сроков выполнения.

20.05.09г. УФАС было рассмотрено дело № 375, возбужденное по жалобам ООО «Трансстрой» и ООО «Феста Стройгрупп» на действия аукционной комиссии школы при проведении открытого аукциона № 361М/Аук в части лота № 1, выразившиеся в нарушении требований Федерального закона № 94-ФЗ.

По итогам рассмотрения жалоб, комиссия УФАС пришла к выводу, что жалобы ООО «Трансстрой» и ООО «Феста Стройгрупп» являются необоснованными. Однако, действия заказчика в части указания в документации об аукционе о том, что во исполнение требования ч. 2.1 ст. 11 закона № 94-ФЗ, участником размещения заказа должны представляться документы, предусмотренные подпунктом «д» п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона № 94-ФЗ, только в части выполнения работ на объектах (зданиях, сооружениях) здравоохранения, науки и научного обслуживания, образования, культуры и искусства, признала не соответствующими ч. 2 ст. 8, ч. 2.1, ст. 34 закона № 94-ФЗ.

20.05.09г. комиссией УФАС принято решение по делу и выдано предписание № 145 от 20.05.09г., согласно которому заказчик в срок до 20.05.09г. должен аннулировать открытый аукцион в части лота № 1.

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС. школа и общество обжаловали их в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев это заявление, суд апелляционной инстанции признал правомерным его удовлетворение судом первой инстанции.

Так, согласно ч.2 ст. 8 закона № 94-ФЗ, участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных этим Федеральным законом и иными федеральными законами.

Как следует из оспариваемого решения УФАС, комиссия УФАС признала школу в части лота № 1 нарушившей это требование закона № 94-ФЗ, что выразилось в установлении для участников аукциона дополнительного требования, которое не подлежало установлению, а именно: требования о предоставлении участником размещения заказа документов, предусмотренные подпунктом «д» п. 3 ч. 2 ст. 35 закона № 94-ФЗ, только в части выполнения работ на объектах (зданиях, сооружениях) здравоохранения, науки и научного обслуживания, образования, культуры и искусства.

Оценив это требование аукционной документации на предмет его соответствия требованиям закона № 94-ФЗ, суд апелляционной инстанции признал правильным вывод суда первой инстанции о том, что оно предъявлено к участникам размещения заказа школой в пределах её прав как заказчика аукциона, установленных ч.2.1 ст. 11 закона № 94-ФЗ.

В частности, согласно ч.2.1 ст. 11 закона № 94-ФЗ установлено, что в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право, заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

В целях реализации этого права школа и установила требование о предоставлении доказательств выполнения участником размещения заказа работ на объектах (зданиях, сооружениях) здравоохранения, науки и научного обслуживания, образования, культуры и искусства, к которым относится и школа.

Довод УФАС о том, что заказчик не имеет права воспользоваться указанным правом на заявление дополнительного требования, которое предоставлено ему ч.2.1 ст. 11 закона № 94-ФЗ до тех пор, пока уполномоченным органом – Минэкономразвития России – не будет утверждена в установленном порядке номенклатура товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, правомерно отклонён судом первой инстанции.

В ч. 2.1 ст. 11 закона № 94-ФЗ отсутствует прямой запрет на использование заказчиком данного ему права на установление указанного дополнительного требования до утверждения Минэкономразвития России номенклатуры товаров, работ и услуг.

Исходя из содержания данной нормы, функция номенклатуры в ней носит классификационный характер и является вспомогательной.

Отсутствие утверждённой номенклатуры не делает невозможной для заказчика выделение в заказываемых строительных работах их особенности, специфики и формулирования требования о предоставлении доказательств выполнения сходных работ п предшествовавшие размещению заказа время.

Эта позиция суда первой  инстанции так же фактически совпала с позицией органа, который должне утвердить такую номенклатуру, и с позицией Федеральной антимонопольной службы России, чьи интересы в данном процессе представляет УФАС, которая изложена в совместном письме от 25.12.07г. № ВБ-4731/01. Этом письме в частности разъясняется, что, поскольку до настоящего времени номенклатура товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, указанная в ч.2.1 ст. 11 закона № 94-ФЗ Минэкономразвития России не утверждена, до ее утверждения заказчики, уполномоченные органы самостоятельно принимают решения при определении требований к участникам размещения заказа, устанавливаемых в соответствии с ч. 2.1 ст. 11 закона № 94-ФЗ.

Оценив дополнительное требование школы с точки зрения его необходимости и целесообразности, суд апелляционной инстанции признал его допустимым и направленным на обеспечение выполнения ремонтных работ в отношении здания школы наиболее подготовленной к этому организацией.