Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2009 по делу n А32-19550/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                дело № А32-19550/2008

28 октября 2009 г.                                                                              15АП-7987/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Андреевой Е.В., Винокур И.Г.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Татарович И.А. по доверенности от 10.10.2009 г.;

от заинтересованного лица: не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Новороссийску

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.07.2009 г. по делу № А32-19550/2008

по заявлению ИП Дмитриенко О.И.

к заинтересованному лицу Инспекции ФНС России по г. Новороссийску

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Диденко В.В.

УСТАНОВИЛ:

Дмитриенко О.И. (далее – предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решение ИФНС России по г. Новороссийску  (далее – инспекция) от 27.06.08 г. №101 дф2  (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 15.07.2009 г. признано недействительным решение ИФНС России по г. Новороссийску №101дф2 от 27.06.08 г. о привлечении предпринимателя Дмитриенко О.И. к ответственности в части доначисления НДФЛ в сумме 102125 руб., ЕСН в сумме 17913 руб., НДС в сумме 4161903 руб., ЕНВД в сумме 22718 руб. и соответствующей указанным налогам пени; штрафов в сумме 768851 руб. В остальной части требований о признании недействительным решения №101 дф2 от 27.06.08 г. отказано.

Решение мотивировано тем, что предприниматель не представил в налоговый орган необходимых для расчета НДС документов, поэтому инспекция могла определить сумму налога, подлежащую внесению в бюджет, расчетным путем на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках. Однако налоговый орган неправомерно доначислил предпринимателю НДС в сумме 4161903 руб., поскольку при исчислении НДС при отсутствии необходимых для этого документов применен иной, не предусмотренный законодательством о налогах и сборах, расчетный метод исчисления налога. Привлечение Дмитриенко О.И. к уголовной ответственности и применение к ней судом общей юрисдикции уголовного наказания исключает одновременное привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ. Предпринимателем не представлены: книга кассира-операциониста за 2005-2006 г.г.; книга учета доходов и расходов за 2005-2006 г.г.; книга покупок за 2005-2006 г.г.; книга продаж за 2005-2006 г.г.; журнал учета выставленных счетов-фактур за 2005-2006 г.г.; журнал учета полученных счетов-фактур за 2005-2006 г.г.; ведомости начисленной и выданной зарплаты работникам за 2005-2006 г.г., в связи с чем доначисление штрафа по ст. 126 НК РФ в сумме 350 руб. за 2005 г. и 2006 г. правомерно.

Инспекция ФНС России по г. Новороссийску обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить.

Податель жалобы полагает, что при исчислении НДС при отсутствии необходимых для этого документов применен предусмотренный законодательством о налогах и сборах расчетный метод исчисления налога. В связи с отсутствием данных об аналогичных налогоплательщиках, налоговый орган правомерно определил суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет, расчетным путем на основании имеющийся информации о налогоплательщике соответствии с пп. 7 п.1 ст.31 НК РФ. Суд первой инстанции делает выводы о признании недействительным решения ИФНС России по г. Новороссийску №101 дф2 от 27.06.08 г. в части НДФЛ, ЕСН, НДС, ЕНВД, ссылаясь на заключение эксперта №30, которое проведено, как и выездная налоговая проверка, расчетным путем на основании имеющийся информации о налогоплательщике.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Инспекция просит отменить решение в  части удовлетворения требований предпринимателя, Дмитриенко О.И. не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции. 

Инспекция ФНС России по г. Новороссийску о рассмотрении дела извещена надлежащим образом, в судебное заседание представитель не явился. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения №1273 от 24.01.2008 г. ИФНС России по г. Новороссийску проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Дмитриенко О.И. по вопросам соблюдения налогового законодательства, по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления ЕНВД, ЕСН, НДС, НДФЛ, страховых взносов за период с 01.01.2005 г. по 30.12.2006 г.

По итогам проверки составлен акт №23дф2 от 25.04.08 г. и вынесено решение №101дф2 от 27.06.08 г. о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату ЕНВД за 1 квартал 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 2537 руб., за неуплату ЕНВД за 2 квартал 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 2007 руб., за неуплату ЕСН за 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 6143 руб., за неуплату ЕСН за 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 5661 руб.;  за неуплату НДС за июнь 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 20933 руб., за неуплату НДС за июль 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 38269 руб., за неуплату НДС за август 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 28999 руб., за неуплату НДС за сентябрь 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 31763 руб., за неуплату НДС за октябрь 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 32044 руб., за неуплату НДС за ноябрь 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 27983 руб., за неуплату НДС за декабрь 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 48582 руб., за неуплату НДС за январь 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 3448 руб., за неуплату НДС за февраль 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 11968 руб., за неуплату НДС за март 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 38957 руб., за неуплату НДС за апрель 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 32378 руб., за неуплату НДС за май 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 36377 руб., за неуплату НДС за июнь 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 49053 руб., за неуплату НДС за июль 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 41624 руб., за неуплату НДС за август 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 35088 руб., за неуплату НДС за сентябрь 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 40558 руб., за неуплату НДС за октябрь 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 60301 руб., за неуплату НДС за ноябрь 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 41619 руб., за неуплату НДС за декабрь 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 61252 руб., по ст. 123 НК РФ за 2005 и 2006 г.г. по НДФЛ в виде взыскания штрафа в сумме 3580 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ, зарегистрированных в качестве предпринимателей за 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 38128 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ, зарегистрированных в качестве предпринимателей за 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 29249 руб.; по ст. 126 НК РФ за непредставление сведений за 2005 и 2006 г.г. в виде взыскания штрафа в сумме 700 руб.

Данным решением предпринимателю начислены пени в сумме 1 281 646 руб., доначислены налоги в сумме 4 598 405 руб.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 13 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 г. №6/8 с момента прекращения действия государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя, в частности, в связи с истечением срока действия свидетельства о государственной регистрации, аннулированием государственной регистрации и т.п., дела с участием указанных граждан, в т.ч. и связанные с осуществлявшейся ими ранее предпринимательской деятельностью, подведомственны судам общей юрисдикции, за исключением случаев, когда такие дела были приняты к производству арбитражным судом с соблюдением правил о подведомственности до наступления указанных выше обстоятельств.

Из материалов дела усматривается, что Дмитриенко О.И. прекратила деятельность в качестве предпринимателя 13.05.09 г., что подтверждено выпиской из ЕГРИП от 30.06.09 г. На момент проведения налоговых проверок, принятия решений по результатам рассмотрения их материалов и обращения с заявлением в арбитражный суд Краснодарского края Дмитриенко О.И. имела статус индивидуального предпринимателя. Прекращение статуса индивидуального предпринимателя в процессе рассмотрения спора в суде не свидетельствует об изменении подведомственности дела арбитражному суду, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что  дело подлежит рассмотрению в арбитражном суде (аналогичная правовая позиция отражена в постановлении ФАС СКО от 02.03.09 г. по делу №А63-1298/2007-С4-17).

Как следует из пояснений предпринимателя, после прекращения ею предпринимательской деятельности бухгалтерские документы (счета-фактуры, накладные, кассовые чеки, трудовые договоры и др.) хранились в подвале на даче,  после подтопления подвала, документы пришли в негодность. Факт подтопления паводковыми водами подтвержден актом от 24.04.2008 г, составленным администрацией Приморского района г. Новороссийска.

В период с 24.01.2008 г. по 21.04.2008 г. налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., налогоплательщику предложено восстановить первичные документы, но предпринимателю удалось восстановить только часть документов (л.д. 46. т.5).

Вместе с тем, законодательство РФ о налогах и сборах не предусматривает возможности обязания проверяемого налогоплательщика для обеспечения проведения налоговым органом мероприятий налогового контроля восстановить документы, в том числе документы бухгалтерского учета.

Согласно ст.80 УПК РФ, заключение эксперта - представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами.

Статья 86 АПК РФ предусматривает, что заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Как следует из материалов дела, в рамках уголовного дела в отношении предпринимателя Дмитриенко О.И. была проведена судебная налоговая экспертиза по вопросам:

Определить сумму неуплаченного НДС ИП Дмитриенко О.И. и срок уплаты НДС за период 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.?

Определить сумму неуплаченного ЕСН ИП Дмитриенко О.И. и срок уплаты ЕСН за период 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.?

Определить сумму неуплаченного НДФЛ ИП Дмитриенко О.И. и срок уплаты НДФЛ за период 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.?

Определить сумму неуплаченного ЕНВД ИП Дмитриенко О.И. и срок уплаты ЕНВД за период 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.?

Из заключения эксперта №30 от 08.12.08 г. следует, что нарушений по начислению и уплате ЕНВД за 2006 г. не установлено.

Каких-либо иных доказательств, обосновывающих правомерность доначисления ЕНВД, инспекция не представила, следовательно, решение инспекции правомерно признано судом первой инстанции в указанной части недействительным.

В соответствии со ст. 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Приговором Приморского районного суда г. Новороссийска Краснодарского края от 03.03.09 г., вступившим в законную силу, установлено, что Дмитриенко О.И. не исчислила и не уплатила в бюджет суммы ЕСН за период с 01.01.05 г. по 31.12.05 г. в сумме 30711 руб., за период с 01.01.06 г. по 31.12.2006 г. в сумме 10388 руб.; НДФЛ за период с 01.01.05 г. по 31.12.05 г. в сумме 190638 руб., за период с 01.01.06 г. по 31.12.06 г. в сумме 62009 руб.

Судом первой инстанции правильно установлено, что налоговым органом оспариваемым решением доначислен предпринимателю НДФЛ в сумме 354772 руб., ЕСН в сумме 59012 руб., тогда как приговором Приморского районного суда г. Новороссийска установлена неуплата НДФЛ в сумме 252647 руб., ЕСН в сумме 41099 руб.

С учетом изложенного, подлежит признанию недействительным решение ИФНС России по г. Новороссийску №101дф2 от 27.06.08 г. в части доначисления НДФЛ в сумме 102125 руб., ЕСН в сумме 17913 руб.

Уголовная ответственность по статье 198 УК РФ наступает в случае уклонения физического лица от уплаты налога путем непредставления декларации о доходах в случаях, когда подача такой декларации является обязательной, либо путем включения в декларацию заведомо искаженных данных о доходах или расходах, либо иным способом, а равно от уплаты страхового взноса в государственные внебюджетные фонды, совершенного в крупном размере.

В соответствии с п. 3 Постановления