Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009 по делу n А32-13561/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-13561/2007

18 ноября 2009 г.                                                                                15АП-10073/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен (уведомление №85544)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Крымску,

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30 июня 2009г. по делу № А32-13561/2007-12/256

по заявлению ООО "Фирма "Слот"

к ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края

о признании недействительным решения №6067 от 14.03.07г.

принятое в составе судьи Савченко Л.А.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фирма "Слот" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края (далее – налоговый орган, инспекция) №6067 от 14.03.07г. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 30.06.09г. удовлетворено ходатайство заявителя об уточнении требований. Признано недействительным решение ИФНС России по г. Крымску №6067 от 14.03.07г.

Судебный акт мотивирован следующим. Налоговой инспекцией не представлено доказательств подготовленности игровых автоматов к использованию для проведения азартных игр. Налоговой инспекцией не представлено доказательств того, что присутствовавшая при составлении протокола осмотра Кунчина О.В. наделена полномочиями на представление интересов налогоплательщика. Налоговой инспекцией не представлено доказательств извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, равно как и доказательства того, что общество поставлено в известность о выявленных нарушениях.

ИФНС России по г. Крымску обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт и принять по делу новый.

По мнению подателя жалобы в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие вывод суда о том, что игровые автоматы находились в нерабочем состоянии в момент осмотра и составления протокола. Суд неправильно применил ст. 101 НК РФ.

В судебное заседание от налоговой инспекции по факсу поступил отзыв, в котором налоговый орган поддерживает доводы, изложенные в  апелляционной жалобе. Кроме того, ходатайствовала о рассмотрении жалобы в отсутствии его представителя. Судебной коллегией ходатайство удовлетворено.

От общества по почте поступил отзыв, в котором просит решение суда от 30 июня 2009г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Кроме того, в отзыве содержится ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствии его представителя. Судебной коллегией ходатайство удовлетворено.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество зарегистрировано в качестве юридического лица администрацией г. Туапсе 18.10.2001г. за № 1670, состоит на учете в налоговой инспекции, расположено по адресу: г. Туапсе, ул. Софьи Перовской, 2, осуществляет деятельность на основании Устава по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений (лицензия № 004942) и является плательщиком налога на игорный бизнес. В проверяемом периоде общество имело обособленное подразделение в г. Крымске, состоявшее на налоговом учете в ИФНС по г. Крымску.

24.11.2006 сотрудником налоговой инспекции Лобачевым В.Ю., ст. гос. налоговым инспектором Олеховым В.А., при участии понятых Кобылинского О.А. и Авраменко Д.С., в присутствии оператора Тсангас Е.А. и администратора Кунчиной О.В. проведен осмотр игрового зала "Адмирал", находящегося по адресу: г. Крымск, ул. Синева, 13, в котором осуществляло деятельность обособленное подразделение ООО "Фирма "Слот".

В ходе осмотра составлен протокол осмотра №13/083 от 24.11.2006 г., в котором зафиксировано, что в игровом зале на момент осмотра установлено 12 игровых автоматов с номерами 05040025, 04050002, 05040022, 05040045, 05040018, 05040021, 05040020, 05040043, 199280, 192136, 0411001369, 05040044.

В ходе проверки проверяющим представлена копия лицензии на осуществление игорного бизнеса.

Свидетельство о регистрации игровых автоматов в налоговом органе в качестве объектов налогообложения представлено не было.

Протокол осмотра подписан сотрудниками, составлявшими протокол, работником предприятия (администратором) и понятыми. Копия протокола вручена под роспись администратору Кунчиной О.В.

На основании осмотра игрового зала "Адмирал", в соответствии со статьей 88 Налогового кодекса Российской Федерации и налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за ноябрь 2006 г., инспекции провела камеральную проверку деятельности общества, в результате которой установила следующее.

Согласно заявления «о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом ни игорный бизнес» от 07.11.2006 г. №10, представленного налогоплательщиком (вх. №19017 от 07.11.2006 г.) - сняты с налогового учета два игровых аппарата по адресу: г. Крымск, ул. Синева, 13 с заводскими номерами: 05040018,05040044, однако на момент осмотра игровые аппараты находились в игровом салоне.

Рассмотрев материалы камеральной налоговой проверки, налоговая инспекция вынесла решение от 14.03.2007 г. N 6067 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1500 руб., по пункту 2 ст. 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 90 000 руб. Также указанным решением налогоплательщику доначислен налог на игорный бизнес в размере 7 500 руб., исчислены пени за несвоевременную уплату налога в сумме 225,38 руб.

Общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 2 ст. 366 НК РФ каждый объект обложения налогом на игорный бизнес (игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы) подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

Из смысла п. 4 ст. 366 НК РФ следует, что объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком соответствующего заявления в налоговый орган. Неисполнение обязанности по регистрации влечет применение ответственности, предусмотренной п. 7 ст. 366 НК РФ.

В информационном письме ВАС РФ от 16.01.2007г. № 116 «О применении п. 2 ст. 366 НК РФ в части определения момента установки игрового автомата» разъяснил: исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Кодекса, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Так, при оценке обоснованности привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ необходимо проверять факт подготовленности игрового автомата к использованию для проведения азартных игр в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

24.11.2006г. сотрудниками налоговой инспекции проведен осмотр игрового зала «Адмирал», находящегося по адресу: г. Крымск. ул. Синева, 13, в котором осуществляло деятельность обособленное подразделение общества, по результатам которого составлен протокол от 24.11.2006г. № 13/083. В указанном протоколе налоговой инспекцией было зафиксировано, что в игровом зале на момент осмотра установлено 12 игровых автоматов с номерами 05040025, 04050002, 05040022, 05040045, 05040018, 05040021, 05040020, 05040043, 199280, 192136, 0411001369, 05040044.

В соответствии со ст. 99 НК РФ установлены общие требования, предъявляемые к протоколу осмотра, согласно которым в протоколе, в частности, должны быть отражены выявленные при производстве действия, существенные для дела факты и обстоятельства.

Из содержания п.п. 7 п.2 ст. 99 НК РФ следует, что в протоколе осмотра должны быть указаны выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что из протокола осмотра от 24.11.2006г. № 13/083 не следует, что спорные игровые автоматы подготовлены к использованию (подключены к электросети, размещены в доступном для посетителей месте, на них осуществлялась игра).

Таким образом, в протоколе осмотра не указаны существенные обстоятельства, свидетельствующие о совершении обществом правонарушения, предусмотренного ст. 366 НК РФ.

Суд первой инстанции исследовав представленные в материалы дела доказательства, и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, пришел к правильному выводу о том, что налоговая инспекция не доказала подготовленность игровых автоматов к использованию для проведения азартных игр.

Налоговым органом не представлено доказательств использования предпринимателем в ноябре 2006 года 2-х игровых автоматов.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что допущенные нарушения дают основания признать протокол осмотра № 13/083 от 24.11.2006 г. недопустимым доказательством по налоговому спору, поэтому он не может подтверждать факт обнаружения в зале подготовленных к работе 2-х игровых автоматов общества и являться доказательством неисполнения предпринимателем обязанности по регистрации объекта налогообложения и полной уплаты налога на игорный бизнес.

Налоговая инспекция не представила иные доказательства эксплуатации двух незарегистрированных игровых автоматов общества.

Признавая недействительным решение инспекции №6067 от 14.03.2007 г., суд первой инстанции исходил из нарушения налоговым органом существенных условий процедуры проведения налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения.

Судебная коллегия полагает, что выводы суда соответствуют установленным при рассмотрении дела обстоятельствам, подтвержденным надлежащими доказательствами, и действующему законодательству.

При рассмотрении дела судом первой инстанции правильно установлено и подтверждено материалами дела, что по результатам проведенной камеральной проверки акт проверки налоговым органом не составлялся, заявитель о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки не извещался, и указанные материалы были рассмотрены в отсутствие представителей заявителя.

Указанные обстоятельства налоговым органом не оспаривались в ходе рассмотрении настоящего дела и подтверждены им в апелляционной жалобе.

Инспекция полагает, что положения ст. ст. 88 и 100 НК РФ (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ от 27.07.2006 г.) о составлении акта камеральной проверки и извещении налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки не применимы к настоящему делу, поскольку в соответствии с п. 14 ст. 7 указанного Федерального закона налоговые проверки, не завершенные до 01.01.2007 г., проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. При этом оформление результатов указанных проверок осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Судебной коллегией не принимается довод налогового органа о начале спорной камеральной проверки до 01.01.2007 г., как не подтвержденный доказательствами.

Применение судом первой инстанции в данной ситуации положений ст. 88 и 100 АПК РФ является обоснованным и соответствует действующему законодательству.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, знать о вменяемых правонарушениях и давать объяснения по ним, является основанием для признания решения инспекции незаконным.

Кроме того, доводы инспекции противоречат правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в п. 2.5 Определения от 12.07.2006 г. N 267-О, в соответствии с которой по смыслу взаимосвязанных положений частей третьей и четвертой статьи 88 и пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае обнаружения при проведении камеральной налоговой проверки налоговых правонарушений налоговые органы не только вправе, но и обязаны требовать от налогоплательщика