Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2008 по делу n А53-20473/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-20473/2007-С6-23

27 марта 2008 г.                                                                                  15АП-927/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Гиданкиной А.В.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Алаверзов Г.Н. по доверенности от 25.12.2007 года.

от заинтересованного лица: Маринченко И.Н. по доверенности от 09.01.2008 года № 16-13/109, Кучеренко Н.Г. по доверенности от 09.01.2008 г. № 16-13/106, Зубова Е.Е. по доверенности от 26.03.2008 г. № 16-13-28/703.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ДонРемСтрой»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 11 января 2008 года по делу № А53-20473/2007-С6-23

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

по заявлению ООО «ДонРемСтрой»

к заинтересованному лицу ИФНС РФ по г. Азову Ростовской области

о признании незаконным решения № 59 от 21.09.2007 г. и недействительным требования № 29738866 от 10.10.2007 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО «ДонРемСтрой» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением в ИФНС РФ по г. Азову Ростовской области о признании незаконным решения № 59 от 21.09.2007 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и о признании недействительным требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 29738866 от 10.10.2007 г.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.01.2008 года в удовлетворении требований заявителя отказано. Судебный акт мотивирован следующим. Обществом не соблюдены требования ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Счета-фактуры контрагента – ООО «Юг-Прогресс», явившиеся основанием для принятия заявителем налога к вычету, от имени руководителя поставщика подписаны неустановленным лицом. Кроме того, налогоплательщиком не подтверждена реальность хозяйственных операций с ООО «Юг-Прогресс», встречная проверка которого показала, что данный поставщик по юридическому адресу, а также адресам, указанным в договорах и счетах-фактурах, не находится и никогда не находился; в штате организации состоит один сотрудник, являющийся руководителем организации, который никакого отношения к ее деятельности не имеет; в бюджете не сформирован источник для возмещения НДС по операциям с ООО «Юг-Прогресс». Заявитель не проявил достаточной осмотрительности и осторожности в выборе контрагента.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «ДонРемСтрой» обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ. В апелляционной жалобе Общество просит решение суда от 11.01.2008 г. отменить и принять новый судебный акт, которым требования Общества удовлетворить. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции сделал неправильный вывод о том, что обществом не соблюдены требования законодательства о налогах и сборах для принятия налога на добавленную стоимость к вычету. Кроме того, вывод суда о том, что ООО «ДонРемСтрой» при выборе контрагента действовало без должной осмотрительности и осторожности, не соответствует обстоятельствам дела. Налоговое законодательство не ставит право налогоплательщика на применение налоговых вычетов в зависимость от факта уплаты налога поставщиками продукции. Недобросовестность Общества налоговым органом не доказана.

ИФНС РФ по г. Азову Ростовской области отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 11.01.2008 г. проверяются Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ООО «ДонРемСтрой» заявил отказ от части требований по апелляционной жалобе, а именно, просил суд апелляционной инстанции  отменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.01.2008 г. в части отказа в удовлетворении требований Общества в части признания незаконным Решения ИФНС РФ по г. Азову Ростовской области № 59 от 21.09.2007 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления НДС в сумме 1 637 535,1 руб., пени в сумме 189 155,4 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 305 717,24 руб.  От остальной части требований по апелляционной жалобе, а именно: об отмене решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании незаконным решения налогового органа в части доначисления ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на ОПС, а также соответствующих пеней и штрафов, признания недействительным требования № 29738866 от 10.10.2007 г. Общество отказалось. Отказ судом принят в порядке статьи 49 АПК РФ, поскольку он не противоречит  закону и не нарушает прав других  лиц. В соответствии со ст. 265 АПК РФ производство по апелляционной жалобе в части требований, от которых податель жалобы отказался, подлежит прекращению.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что ООО «ДонРемСтрой» обжалует решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.01.2008 г. только в части отказа в удовлетворении требований Общества в части признания незаконным Решения ИФНС РФ по г. Азову Ростовской области № 59 от 21.09.2007 г. в части доначисления НДС в сумме 1 637 535,1 руб., пени в сумме 189 155,4 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 305 717,24 руб., о чем инспекцией не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяются судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

В судебном заседании представитель Общества повторил доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом отказа от части требований по ней, совершенного в данном судебном заседании и принятого судом апелляционной инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ. Представители налоговой инспекции возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Судом установлено, что на основании решения заместителя начальника ИФНС РФ по г. Азову Ростовской области от 31.07.07 № 29 проведена выездная налоговая проверка ООО «ДонРемСтрой» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 16.05.05 по 31.12.06.

В ходе проверки было установлено, что общество неправомерно возместило из бюджета НДС в сумме 1 378 213 руб.14 коп. по счетам-фактурам 000 «Юг-Прогресс» от 12.05.06 № 22, от 16.05.06 № 26, от 31.05.06 № 29, от 21.06.06 № 32, от 27.06.06 № 33, от 6.07.06 № 38, от 24.07.06 № 39, от 31.07.06 № 40, от 21.08.06 № 34, от 3.10.06 № 48. Встречной проверкой 000 «Юг-Прогресс» установлено, что ООО «Юг-Прогресс» по заявленному в ЕГРЮЛ юридическому адресу никогда не находилось, анализ его налоговой отчетности выявил сокрытие выручки от реализации товаров (работ, услуг) и занижение налогооблагаемой базы в 2006 г. в особо крупных размерах. Из объяснения единственного учредителя и директора ООО «Юг-Прогресс» следует, что никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Юг-Прогресс» он не имеет. Из анализа банковской выписки ООО «Юг-Прогресс» следует, что вся его работа направлена на обналичивание денежных средств. При проведении контрольных мероприятий ООО «Юг-Прогресс» заявило 15.12.06 о реорганизации путем слияния с ООО «АстиПром», находящемся в г.Екатеринбурге. Указанная организация по данным ИФНС РФ по Кировскому району г. Екатеринбурга в налоговый орган не отчитывается. Кроме того, налогоплательщик неправомерно предъявил в октябре 2006 г. к возмещению НДС в сумме 259 322 руб. с суммы налога, которую должно было уплатить, но не уплатило с суммы авансового платежа в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). Проверкой установлены неправомерное неудержание и неполное перечисление в бюджет НДФЛ в сумме 67 428 руб., занижение налоговой базы по ЕСН и неполная уплата ЕСН в сумме 135 122 руб., неполная уплата страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. По результатам проверки оформлена справка от 27.08.2007 г. Выводы, сделанные проверяющими в ходе проверки, отражены в акте выездной комплексной налоговой проверки от 29.08.07 №16.10-07/44.

Рассмотрев материалы проверки, заместитель руководителя инспекции 21.09.07г. принял решение № 59, которым привлек общество к налоговой ответственности: предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату сумм НДС в сумме 305 717 руб. 24 коп.; за неполную уплату ЕСН - 20 025 руб.; предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное не перечисление НДФЛ - в сумме 29 095 руб.; за неправомерное не удержание и не перечисление НДФЛ - в сумме 13 485 руб.; предусмотренной пунктом 7 статьи 27 ФЗ № 167-ФЗ - в сумме 14551 руб. Обществу предложено уплатить НДС в сумме 1 637535 руб. 10 коп., ЕСН - в сумме 135 122 руб., НДФЛ - в сумме 145478 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 72758 руб., пеню по НДС в сумме 189 155 руб. 40 коп., по ЕСН - в сумме 20 998 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование - в сумме 11 307 руб. Обществу направлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 10.10.07 № 29738866, которым установлен срок для добровольной уплаты налогов, сборов пени, штрафов до 29.10.07г.

Не согласившись с решением налоговой инспекции, Общество оспорило его в суде в порядке ст. 137, 138 НК РФ

Отказывая заявителю в удовлетворении требований, суд первой инстанции руководствовался следующим.

В силу пункта 2 статьи 173 Кодекса возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Положения этой статьи находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, и (или) сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны.

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей налоговые вычеты. При этом согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Таким образом, право на проведение налоговых вычетов может быть реализовано лишь в случае предоставления заинтересованным лицом законодательно установленного перечня надлежащим образом оформленных документов. Непредставление, а равно представление документов, содержащих недостоверные сведения, влечет отказ в проведении налоговых вычетов. В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, является счет-фактура.

Согласно пункту 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Из материалов дела следует, что заявитель в 2006 году принял к вычету НДС в сумме 1 378213 руб. 14 коп., уплаченный в стоимости  субподрядных работ, выполненных ООО «Юг-Прогресс» согласно договорам: от 18.04.2006 г. № 5-С, от 19.05.2006 г. № 27, от 26.06.06 № 3/6-С, от 3.04.06 № 3, от 15.05.06 № 2/5-С; от 14.08.06 № 3/8-С, от 22.08.06 № 5/8-С.

Счета-фактуры ООО «Юг-Прогресс»: от 12.05.06 № 22, от 16.05.06 № 26, от 31.05.06 № 29, от 21.06.06 № 32, от 27.06.06 № 33, от 6.07.06 № 38, от 24.07.06 № 39, от 31.07.06 № 40, от 21.08.06 № 34, от 3.10.06 №. 48 от имени руководителя подписаны Остапущенко Константином Николаевичем, который, согласно материалам встречной проверки указанного поставщика, является единственным сотрудником организации (т. 2, л. д. 43). Из протокола показаний свидетеля Остапущенко К.Н. от 03.02.2007 г. следует, что названный гражданин счетов-фактур ООО «Юг-Прогресс» не подписывал, хозяйственной деятельности от имени данной организации не вел.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вышеуказанные счета-фактуры подписаны от имени ООО «Юг-Прогресс» неустановленным лицом и в силу п. 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из договоров субподряда, заключенных заявителем с ООО «Юг-Прогресс», актов о приемке выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ, актов сверки взаимных расчетов следует, что работы по устройству асфальтобетонного покрытия на территории ОАО «Азовмежрайгаз» по адресу