Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2009 по делу n А32-17661/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-17661/2009

15 декабря 2009 г.                                                                              15АП-11058/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2009 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И.,  Ехлаковой С.В.

при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Картыш С.С.

при участии:

от истца: представитель Филичева И.Р. по доверенности от 07.09.2009г.

от ответчика:  не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании  апелляционные жалобы закрытого акционерного общества «Тандер» и  общества с ограниченной ответственностью «Мурадин»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08 октября 2009г.  по делу № А32-17661/2009 (судья Дуб С.Н.)

по иску закрытого акционерного общества «Тандер»

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Мурадин»

о взыскании неотработанного аванса  и неустойки

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Тандер» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Мурадин» о взыскании неотработанного аванса в размере 5 124 270 рублей и неустойки за период  с  12.11.2007 по 26.06.2009 в размере 512 427 рублей. 

Решением суда от 08.10.2009  с ответчика в пользу истца взыскана сумма неотработанного аванса в размере 5 124 270 рублей и сумма неустойки в размере  102 485 рублей 40 копеек с применением статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Судебный акт мотивирован тем, что ответчиком допущено нарушение сроков выполнения работ. Поскольку, получив аванс, ответчик к выполнению работ не приступил, требование о взыскании неотработанного аванса удовлетворено. Неустойка снижена исходя из расчета 1% от суммы неисполненного договора, так как истцом заявлена  максимально возможная сумма неустойки (5% от суммы договора  №  041/ГП от 28.12.2006).

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Мурадин» обжаловало решение суда в апелляционном порядке. В жалобе ответчик просит отменить судебный акт и отказать в иске,  поскольку в платежном поручении на оплату аванса в размере 5 124 270 рублей в назначении платежа указано, что производится оплата за ООО «Стройторгцентр» по договору займа;  надлежащим истцом  следует считать  ООО «Стройторгцентр» поскольку не представлено доказательств перехода прав на взыскание спорной суммы к истцу по настоящему делу; ссылка суда на письмо  ответчика от 24.04.2009 как на признание долга  не может быть принята,  поскольку в письме имеется ссылка на задолженность  ответчика перед истцом в сумме 29 722 494 рубля без расшифровки суммы отдельно  по договору  № 041/ГП от 28.12.2006.

В свою очередь,  истец также обратился с апелляционной жалобой на принятый судебный акт. В жалобе  закрытое акционерное общество «Тандер» не согласно со снижением неустойки до 102 485 рублей 40 копеек с применением статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ООО «Мурадин» не явился. Ответчиком заявлено ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможность явки представителя.

Истец возражал против удовлетворения  ходатайства, считает, что оно направлено на затягивание судебного процесса и пользование  денежными средствами истца.

В силу части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Невозможность участия в судебном заседании одного представителя организации не препятствует направлению в суд другого представителя или руководителя предприятия. Ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы не обосновано необходимостью представления суду апелляционной инстанции каких-либо дополнительных доказательств.

Учитывая пределы рассмотрения жалобы в суде апелляционной инстанции, раскрытие участвующими в деле лицами в суде первой инстанции доказательств по делу, а также принимая во внимание предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации обязательные условия, необходимые для отложения дела,  апелляционная коллегия полагает возможным рассмотреть жалобы в данном судебном заседании, в связи с чем, заявленное ходатайство об отложении подлежит отклонению.

Истец поддержал доводы своей апелляционной жалобы, судом оглашены доводы апелляционной жалобы ответчика. Представитель истца возражал против удовлетворения жалобы ответчика.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат  удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 28.12.2006 между закрытым акционерным обществом  «Тандер» (заказчик)  и обществом с ограниченной ответственностью «Мурадин» (исполнитель) был заключен  договор № 041/ГП,  по которому заказчик поручает, а исполнитель  принимает на себя обязательства по выполнению следующих работ и оказанию услуг:  выполнение отдельных функций  заказчика-застройщика, связанных с общестроительными работами,  технологией, инженерией, наружными сетями, энергоснабжением,  газоснабжением, водоснабжением, канализацией, ливневой канализацией и благоустройством  на строительстве торгового комплекса- супермаркета «Магнит», расположенного по адресу: 150023, город Ярославль, Дзержинский район, на пересечении Ленинградского проспекта и проспекта Дзержинского;  разработка и согласование в надзорных   органах исходно-разрешительной документации с утверждением на регламентной комиссии; получение разрешения на строительство и ордера на выполнение работ; сдача готового объекта строительства государственной комиссии.

По мнению суда, договор № 041/ГП от 28.12.2006 является смешанным,   содержащий элементы договора подряда и возмездного оказания услуг, регулируемых нормами главы 39 и главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2.1 договора установлено, что  стоимость услуг по выполнению отдельных функций заказчика-застройщика  составляет 10 248 540 рублей, в том числе НДС.

Из пунктов 3.1.1., 3.1.2. следует, что аванс на начало работ выплачивается заказчиком  исполнителю в размере 50 % от стоимости договора, что составляет 5124270 рублей;  оставшуюся сумму в размере 5124270 рублей заказчик выплачивает исполнителю в следующем порядке: 30% от общей стоимости  договора в размере 3074562 рубля за один месяц до проведения рабочей комиссии, 20 % об  общей стоимости  договора в размере 2049708 рублей в течение 10 дней с момента подписания акта государственной комиссии.

Пунктом 4.1. договора установлено, что срок работ  по выполнению исполнителем отдельных функций заказчика-застройщика составляет  272 дня с момента получения исполнителем аванса согласно пункта 3.1.1. договора.

В пункте 8.1.  договора заказчик с исполнителем предусмотрели, что за любую допущенную одной из сторон  просрочку выполнения обязательства, другая сторона вправе взыскать с допустившей просрочку стороны неустойку в размер 0,1 (одна десятая) процента  в день от суммы требования, исполнение которого  просрочено, но не более 5% (пяти процентов)  от стоимости договора (суммы) указанной в пункте 2.1 договора.

Как установлено судом, 12.02.2007 истцом  согласно платежного поручения № 21272  (л.д. 10) ответчику перечислен аванс в сумме 5 124 270 рублей с назначением платежа:  аванс   по договору № 041/ГП от 28.12.2006 за ООО «Стройторгцентр» согласно договора беспроцентного займа б/н от 01.02.2007 г. по счету № 2 от 15.01.2007г.

Уведомлением от 25.11.2008 истец известил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора № 041/ГП от 28.12.2006 в порядке пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации  и возврате аванса в срок до 31.12.2008. 

Сторонами не оспаривается, что ответчиком работы   по договору № 041/ГП от 28.12.2006 не выполнялись, аванс в сумме  5 124 270  рублей не отработан.

Письмом исх. №  1281 от 24.04.2009 г. общество с ограниченной ответственностью «Мурадин» сообщило закрытому акционерному обществу «Тандер» о том, что по состоянию на 24.04.2009 на основании отчетной документации суммарная задолженность  ООО «Мурадин» перед ЗАО «Тандер»  по договорам № 041/ГП от 28.12.2006 и № 042/ГП от 28.12.2006 г. составляет 29 772 494 рубля 04 коп.

Из указанного письма следует, что ответчиком признается долг в сумме 29 772 494 рубля 04 коп, в том числе и по договору № 041/ГП от 28.12.2006. Оснований считать, что спорная сумма  5 124 270 рублей не вошла в  общую сумму по двум договорам № 041/ГП от 28.12.2006 и № 042/ГП от 28.12.2006 г. у суда апелляционной инстанции не имеется, так как доказательств опровергающих указанное обстоятельство в материалы дела не представлено. 

В пункте 1 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 названной статьи).

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик обязан возвратить истцу неотработанный аванс как неосновательное обогащение. При таких обстоятельствах,  суд первой инстанции правомерно взыскал с  ответчика в пользу истца 5 1242 70 рублей предварительной оплаты (неосвоенного аванса).

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что истец является ненадлежащим, так как аванс по договору  № 041/ГП от 28.12.2006 был перечислен истцом за ООО «Стройторгцентр», а ООО «Стройторгцентр» переуступило право требования аванса с ООО «Мурадин» 24.03.2008 ООО «ПКК «Союз», о чем свидетельствует  обращение с иском  ООО «ПКК Союз»  к ООО «Мурадин» в сумме 5 124 270 рублей по делу № А32-7343/2009-20/286  с  последующим отказом от иска, принятым судом первой инстанции согласно определения от 05.05.2009 (л.д. 39), не принимается, поскольку из подлинника письма  ООО «Стройторгцентр»  исх. № 151 от 28.09.2009 (л.д. 28) следует, что  оплата по платежному поручению № 21272 от 12.02.2007  была осуществлена по договорному обязательству ООО «Мурадин» с ЗАО «Тандер»,  договор займа б/н от 01.02.2007 между ООО «Стройторгцентр»  и ЗАО «Тандер» фактически подписан (заключен) не был, ООО «Стройторгцентр» не имеет финансовых притязаний к указанной сумме.

В то же время,  подлежат отклонению и доводы апелляционной жалобы ЗАО «Тандер» о необоснованном снижении суммы неустойки за период с  12.11.2007 по 26.06.2009 до 102 485 рублей 40 копеек, так  как  только из уведомления от 25.11.2008 г.  ответчик мог узнать, что финансовые претензии о возврате суммы аванса имеет истец по настоящему делу, а не  ООО «Стройторгцентр». Из материалов дела не следует, что ООО «Стройторгцентр» извещало  ООО «Мурадин» о фактическом не подписании договора займа  б/н от 01.02.2007г. и об отсутствии финансовых притязаний к указанной сумме.

При  этом,   наличие спора по делу № А32-7343/2009-20/286 не способствовало определению надлежащего кредитора  для возврата неотработанного аванса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Правила настоящей статьи не затрагивают права должника на уменьшение размера его ответственности на основании статьи 404 настоящего Кодекса и права кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных статьей 394 настоящего Кодекса.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.  В настоящем случае, судом учитываются как соразмерность неустойки  последствиям нарушения обязательства, так и действия самого кредитора.

С учетом изложенных выше апелляционным судом обстоятельств по делу,  судом первой инстанции правомерно снижена сумма неустойки до 102 485 рублей 40 копеек.

Таким образом, основания для   отмены или изменения принятого судебного акта у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

   В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционных жалоб подлежат отнесению на их заявителей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271,  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08 октября 2009г.  по делу № А32-17661/2009  оставить без изменений, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           М.Г. Величко

Судьи                                                                                             Ю.И. Баранова

С.В. Ехлакова