Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2010 по делу n А53-20774/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                дело № А53-20774/2009

16 марта 2010 г.                                                                                  15АП-998/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

 судей Гиданкиной А.В., Андреевой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соленцовой И.В.

при участии:

от заявителя: представитель Чилов Р.И. по доверенности от 21.05.2009 г.

от заинтересованного лица: представитель Мищенко И.В. по доверенности от 24.12.2009 г., представитель Громославская С.М. по доверенности от 30.07.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России №21 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от  09.12.2009 г.   по делу № А53-20774/2009

по заявлению ИП  Токарева Н.И.

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России №21 по Ростовской области

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Зинченко Т.В.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Токарев Николай Иванович (далее - предприниматель) обратился в суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России №21 по Ростовской (далее - инспекция) от 20.05.2009 г. №41 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 09.12.2009 г.   признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России №21 по Ростовской от 20.05.2009 г. №41 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. С Межрайонной ИФНС России №21 по Ростовской области в пользу индивидуального предпринимателя Токарева Николая Ивановича взысканы расходы по госпошлине в   сумме   100   руб.

Решение мотивировано тем, что инспекция не доказала факты осуществления предпринимателем оптовой торговли запчастями, получения выручки, наличия у предпринимателя в 2005-2006 гг. объекта налогообложения по НДС, НДФЛ, ЕСН, а также размер налогооблагаемой базы, исходя из которой произведено доначисление налогов, пени и штрафов. Выводы налогового органа основаны на предположении о сокрытии полученных доходов ИП Токаревым Н.И. и не подтверждаются какими-либо документами.

Межрайонная ИФНС России №21 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ,  и просила решение отменить.

Податель жалобы полагает, что инспекцией правомерно применена к деятельности предпринимателя общая система налогообложения. В обоснование своей позиции инспекция ссылается на приговор Каменского городского суда от 03.04.2008 г. в отношении Панкова Э.О. и Миронова В.В. Позиция налогового органа о том, что весь товар, который хранился в вагончике за ларьком, принадлежал ИП Токареву Н.И. и в любой момент мог подлежать реализации, подтверждается показаниями свидетелей. Финансово-хозяйственные отношения ИП Токарева Н.И. и контрагентов - юридических лиц, не подпадают под определение розничной торговли, данные в главе 26.2 Налогового Кодекса Российской Федерации и Гражданском Кодексе Российской Федерации, как 2005 года, так и 2006 года, налогообложение указанных сделок не может осуществляться в соответствии с главой 26.3 Налогового Кодекса Российской Федерации и должно осуществляться в рамках иных режимов налогообложения. Специальный режим налогообложения единый налог на вмененный доход не применяется, потому что все материально-ответственные лица вышеуказанных юридических лиц приобретали автозапчасти исключительно для использования для нужд юридических лиц или осуществления предпринимательской деятельности в соответствии с учредительными документами предприятий, либо для нужд предприятий. ИП Токарев Н.И. фактически осуществлял и оптовую торговлю запасными частями к автомобилям. Кроме того, по результатам проведения почерковедческой экспертизы сделан вывод о том, что документы выполнены одним лицом - работником ИП Токарева Н.И. Раскатовой Натальей Николаевной.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица  повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России №21 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка ИП Токарева Н.И. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет ряда налогов с 01.01.05 г. по 09.10.08 г.

В ходе проверки налоговым органом были выявлены следующие налоговые правонарушения:

неполная уплата НДФЛ за 2006 г. – 2007 г. в сумме 214 084 руб.,

неполная уплата ЕСН за 2006 г. – 2007 г. в сумме 97 361 руб.,

неполная уплата НДС за 2005 . - 2006 г. в сумме 296 423,66 руб.

Указанные нарушения были отражены в акте проверки №20 от 20.04.09 г.

По результатам рассмотрения акта проверки №20 от 20.04.09 г., материалов проверки, возражений налогоплательщика, начальником Межрайонной ИФНС России №21 по Ростовской области было вынесено решение № 41 от 25.05.09 г. о взыскании с ИП Токарева Н.И.: НДФЛ в сумме 214 084 руб., ЕСН в сумме 97 361 руб., НДС в сумме 296 423,66 руб., соответствующих пеней согласно ст.75 НК РФ, штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату указанных налогов, по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по этим налогам.

Не согласившись с указанным решением, ИП Токарев Н.И. обратился в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Ст.346.26 НК РФ определено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с Областным законом от 28.11.2002 г. №279-ЗС «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» (с изменениями и дополнениями), одним из видов предпринимательской деятельности, подпадающей под уплату единого налога на вмененный доход, является розничная торговля.

Согласно ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м, через палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

При этом,  площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) – площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действующей до 01.01.06 г.) розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

С 01.01.06 г. НК РФ определяет розничную торговлю как предпринимательскую деятельность, связанную с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В силу п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Из содержания ст. 492 ГК РФ следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Как следует из материалов дела, ИП  Токарев  Н.И. в  проверяемом  периоде являлся плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, подавал налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов   деятельности, согласно которым производил уплату ЕНВД.

Суд первой инстанции  правильно установил, что предприниматель осуществлял розничную торговлю, используя при этом нежилое помещение – магазин «Автозапчасти», расположенный по адресу: г.Каменск-Шахтинский, Ростовской области, ул.Народная, 7. Другие помещения для торговли   им не использовались, то есть магазин «Автозапчасти» являлся единственным объектом розничной торговли для предпринимателя.

Вместе с тем,  налоговый орган в оспариваемом решении указал на то, что предпринимателем     осуществлялась     оптовая     торговля     с     ларька     (вагончика), расположенного по адресу: автомобильная трасса Ростов-Москва (М 4) около Каменской СТОА, запасных частей к автомобилям организациям, указанным в таблице решения (стр.15-20).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Однако, инспекцией не представлены в суд доказательства того, что указанный вагончик, расположенный за магазином «Автозапчасти» (по адресу: г.Каменск-Шахтинский, Ростовской области, ул.Народная,7),   принадлежит ИП Токареву Н.И.

Тем более, что из  пояснений предпринимателя следует, что указанный вагончик ему не принадлежал и никогда не использовался (т.3 л.д.1.2). Указанные обстоятельства налоговым органом документально не опровергнуты.

Исследовав представленные инспекцией в обоснование доводов относительно того, что ИП Токарев Н.И. осуществлял оптовую торговлю товаров, первичные документы: счета-фактуры, договоры, товарные накладные, счета, платежные поручения, суд первой инстанции правильно установил, что согласно счетам-фактурам и накладным, перечисленным в решении инспекции (стр. 15-20), ИП Токарев Н.И. ни продавцом, ни покупателем, ни получателем денежных средств не являлся.

Выводы инспекции основаны на свидетельских показаниях, полученных в период налоговой проверки и в рамках уголовного дела в отношении: Миронова В.В., обвиняемого в  совершений преступлений, предусмотренных ст.35 ч.3, ст. 173; ст.35 ч.3, ст. 173; ст.35 ч.3, ст. 173; ст.1741 ч.4; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.187 ч.2; ст.187 ч.2; ст.187 ч.2; ст.187ч.2 УК РФ, Панкова Э.О., обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст.35 ч.3, ст. 173; ст.35 ч.3, ст. 173 ст.35 ч.3, ст. 173; ст.1741 ч.4; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.3 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2 ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.35 ч.3, ст.327 ч.2; ст.187 ч.2; ст.187 ч.2; ст.187 ч.2, ст.187 ч.2 УК РФ.

Из приговора Каменского городского суда от 03.04.2008 г. в отношении Панкова Э.О. и Миронова В.В. (т.4 л.д.89-114) следует, что  указанные лица являлись создателями юридическим лиц: ООО «Донтехпроект» и ООО «ТПК» «без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность и на последующее   осуществление лжепредпринимательской деятельности».

В ходе проведения выездной налоговой проверки ИП Токарева Н.И. был проведен опрос свидетелей – материально-ответственных лиц предприятий и учреждений, приобретавших запасные части на автомобили, в адрес которых были выставлены счета-фактуры ООО «Донтехпроект» и ООО «ТПК», ООО «Промресурс» в 2005-2006 гг. Из показаний свидетелей инспекция установила, что запасные части к автомобилям приобретались в ларьке ИП Токарева Н.И. При приобретении запасных частей первичные документы (счета, счета-фактуры, накладные) оформлялись и выдавались от ООО «Донтехпроект» и ООО «ТПК», ООО «Промресурс» работниками ИП Токарева Н.И. По указанным в этих документах реквизитам производилась оплата по безналичному расчету.

В связи с чем, инспекция пришла к выводу о том, что ИП Токарев Н.И. осуществлял оптовую торговлю запасными частями от имени ООО «Донтехпроект» и ООО «ТПК», в связи с чем, по счетам-фактурам и товарным накладным, налоговый орган определил выручку ИП Токарева Н.И. по оптовой торговле и его доход от этого вида деятельности.

Вместе с тем, указанный вывод несостоятелен.

Во-первых, в силу ч.4 ст. 69 АПК РФ, вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Фактически, выводы инспекции изложенные в решении означают вменение инспекцией Токареву соучастие в совершении преступлений, за которые наступила уголовная ответственность иных физических лиц. Инспекция полагает, что Токарев, совместно с осужденными, действовал с единым умыслом и представлял организованную группу лиц.

Между тем, из текста приговора не следует, что ИП Токаревым Н.И. были