Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2010 по делу n А53-4976/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                   дело № А53-4976/2010

17 июня 2010 г.                                                                                   15АП-4498/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Захаровой Л.А., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Власовой Т.С.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №24 по Ростовской области: Соколович Я.А. по доверенности № 04-16/022329 ОТ 07.06.2010г.,

от индивидуального предпринимателя Писаренко Т. А.: представитель Слугин С.А. по доверенности от 29.03.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №24 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.04.2010 г.  по делу № А53-4976/2010 по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №24 по Ростовской области к заинтересованному лицу индивидуальному предпринимателю Писаренко Тарасу Анатольевичу о привлечении к административной ответственности, принятое в составе судьи Гришко С.В.,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №24 по Ростовской области обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении  индивидуального предпринимателя Писаренко Тараса Анатольевича к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 01.04.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в деянии предпринимателя отсутствует состав вменяемого ему правонарушения, поскольку предприниматель не является организатором букмекерской конторы, а следовательно, не осуществляет деятельности, требующей лицензирования.

Не согласившись с принятым решением, МИФНС №24 по Ростовской области обжаловала его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что деятельность предпринимателя Писаренко Т.А. по организации и проведению азартных игр является лицензируемой, в связи с чем осуществление соответствующей деятельности в отсутствие лицензии образует состав правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель Писаренко Т.А. просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что доказательств осуществления им деятельности по организации и проведению азартных игр в деле не имеется, в пункте приема платежей предпринимателя не заключаются пари, не находится касса букмекерской конторы, предприниматель лишь принимает платежи.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Писаренко Тарас Анатольевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 26.10.2007г., на основании агентского договора № 1 от 14.11.2009г., заключенного между  ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ» и ООО «МВет» и субагентского договора   № 41 от 14.11.2009г., заключенного Писаренко Т.А. с ООО «МВбет», Писаренко Т.А. осуществляет прием платежей от физических лиц в помещении пункта приема ставок и выплат выигрышей по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.Коммунистический, 30.

На основании поручения № 10/03-1/1 от 10.03.2010 г. Межрайонной ИФНС России №24 по Ростовской области проведена проверка соблюдения Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» при осуществлении деятельности в помещении пункта приема ставок и выплат выигрышей по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Коммунистический, 30.

В ходе проверки инспекцией установлено, что в указанном помещении предпринимателем Писаренко Т.А. осуществляется прием платежей от физических лиц в соответствии с «линией» на исход спортивных соревнований, проводятся выплаты выигрышей по угаданным исходам игр. На осуществление указанной деятельности предпринимателем Писаренко Т.А. лицензии не представлено.

По результатам проверки, зафиксированным актом 10/03-1 от 10.03.2010г., в отношении предпринимателя Писаренко Т.А. Межрайонной ИФНС №24 по Ростовской области составлен протокол от 11.03.2010г. об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы проверки направлены инспекцией в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя Писаренко Т.А. к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в деянии предпринимателя состава вменяемого ему правонарушения.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В ходе проверки деятельности предпринимателя Писаренко Т.А. в пункте приема ставок, расположенном по адресу пр. Коммунистический, 30 в г. Ростове-на-Дону, инспекцией установлен факт приема в указанном пункте работником предпринимателя (оператором-кассиром) платежей с физического лица на исход спортивных соревнований.

Обращаясь в суд с требованием о привлечении предпринимателя Писаренко Т.А. к административной ответственности, налоговый орган указал, что предпринимателем Писаренко Т.А. осуществляется деятельность по организации азартных игр, разрешение (лицензия) на которую у Писаренко Т.А. отсутствует.

Между тем, как правильно установил суд первой инстанции, факт осуществления предпринимателем Писаренко Т.А. лицензируемого вида деятельности инспекцией не доказан.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", вступившего в силу с 01.01.2007г., деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого  на  территории  Российской  Федерации   требуется   получение   лицензии  в соответствии с Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001г. № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Пунктом 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 1 статьи 6 Федерального закона № 244-ФЗ).

Из материалов дела усматривается, что предприниматель Писаренко Т.А. в пункте приема ставок, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Коммунистический, 30, осуществляет деятельность на основании агентского договора № 1 от 14.11.2009г., заключенного между  ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ» и ООО «МВет» и субагентского договора   № 41 от 14.11.2009г., заключенного Писаренко Т.А. с ООО «МВбет».

В силу указанных договоров предприниматель обязуется за вознаграждение по поручению агента осуществлять прием денежных средств от физических лиц в пользу Принципала (ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ»), довести информацию о платеже, который желает сделать Клиент, до Принципала, и исполнить решение Принципала о приеме платежа либо отказе в его приеме (прием платежей, не утвержденных Принципалом, запрещен) (л.д. 23-35).

 При этом ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ» имеет лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах (л.д. 22).

Кассовая программа агента не может работать автономно, она работает в режиме он-лайн с центральным сервером букмекерской конторы и служит только для передачи информации. Предприниматель осуществляет деятельность по приему ставок в соответствии с перечнем событий и котировками, предоставляемыми принципалом, оплачивает выигрыши в соответствии с расчетами выигрышей, также предоставленных принципалом, в интересах и от имени принципала.

Приняв во внимание, что предприниматель Писаренко Т.А. не является стороной проводимых азартных игр, не осуществляет прием платежей (ставок) от собственного имени и не является структурным подразделением ни ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ», ни ООО «МВбет», суд первой инстанции пришел к выводу о том, что организатором азартной игры фактически является ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ», а доказательства, подтверждающие факт осуществления предпринимателем Писаренко Т.А. самостоятельной деятельности по организации азартных игр отсутствуют (поскольку предприниматель фактически осуществлял деятельность в пункте приема платежей в интересах и по поручению принципала).

Однако, по мнению апелляционного суда, для вывода о том, что Писаренко Т.А. осуществляет прием наличных денежных средств и выплату выигрышей  от имени принципала, в материалах дела не имеется достаточных доказательств, поскольку Писаренко Т.А. не представлена доверенность на совершение сделок от имени принципала, а наличие агентского договора само по себе не подтверждает, что любые действия, совершаемые Писаренко Т.А. в интересах принципала, совершаются при этом от его же имени.

Между тем, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр (п. 1 ст. 5 Закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ), и только организатор азартных игр – юридическое лицо в силу норм ФЗ №244-ФЗ может являться субъектом лицензирования, то есть лицензиатом.

Индивидуальный предприниматель в силу своего статуса в любом случае не может являться соискателем лицензии на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Учитывая, что объективная сторона правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения  (лицензии) если таковая для данного вида деятельности обязательна, а индивидуальный предприниматель не вправе вообще осуществлять данную деятельность (то есть деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), следовательно, в действиях предпринимателя Писаренко Т.А. отсутствует объективная сторона правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Изложенное свидетельствует, что вывод суда первой инстанции об отсутствии в деянии предпринимателя Писаренко Т.А. состава правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, является обоснованным.

Оснований к отмене решения суда не установлено. 

В силу ч.4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании  решений административных органов о привлечении к административной ответственности госпошлиной не облагается, следовательно, госпошлина по апелляционной жалобе, поданной по результатам рассмотрения соответствующего заявления, также не подлежит уплате.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 01 апреля 2010 г. оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           С.И. Золотухина

Судьи                                                                                             Л.А. Захарова

Т.И. Ткаченко