Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2010 по делу n А53-7770/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                   дело № А53-7770/2010

17 августа 2010 г.                                                                                   15АП-7492/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Захаровой Л.А., Ивановой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьёй Ткаченко Т.И.,

при участии:

заявителя: Новиковой И.В. (паспорт, свидетельство о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя);

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Новиковой Ирины Викторовны

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.06.2010 г. по делу № А53-7770/2010

по заявлению индивидуального предпринимателя Новиковой Ирины Викторовны

к Управлению Федеральной миграционной службы РФ по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

принятое судьёй Сурмаляном Г.А.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Новикова Ирина Викторовна обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области (далее – УФМС по РО) от 13.04.2010 г. № 6108/031022 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.06.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован доказанностью факта совершения предпринимателем вмененного ему правонарушения, а также отсутствием существенных процессуальных нарушений при производстве по делу.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и удовлетворить заявленные требования, сославшись на то, что проверка проведена в её отсутствие; допуск иностранного работника, не имеющего разрешения на работу, к осуществлению трудовой деятельности был осуществлен помощником Гизаловым Г.Л. во время её отсутствия по причине болезни; административным органом не подтверждается факт получения иностранным работником заработной платы от индивидуального предпринимателя; присутствие иностранного работника на территории торгового объекта не свидетельствует о наличии трудовых отношений между предпринимателем и иностранным работником. Предприниматель также указывает, что не знала о допуске к трудовой деятельности иностранного гражданина, никаких поручений на привлечение данного гражданина к работе не давала, помощник Гизалов Г.Л., допустивший иностранного работника к осуществлению трудовой деятельности, право на прием работников не имеет.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании индивидуальный предприниматель поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, пояснив, что административным органом не доказан факт допуска предпринимателем иностранного гражданина к работе без разрешения на работу. Пояснила также, что на момент проверки отсутствовала на работе по причине болезни. Ежемесячный доход от предпринимательской деятельности составляет примерно 30 000 рублей в месяц; данные денежные средства являются единственным источником средств к существованию; штраф в размере 350 000 рублей фактически приведет к прекращению деятельности и банкротству.

Представитель миграционной службы в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, что не препятствует рассмотрению жалобы в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав в судебном заседании пояснения индивидуального предпринимателя, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 11.03.2010 г. Управлением Федеральной миграционной службы по Ростовской области на основании распоряжения от 11.03.2010 г. № 165 проведены оперативно-профилактические мероприятия по недопущению нарушений со стороны граждан, должностных, юридических лиц в области миграционного законодательства Российской Федерации на территории мини-рынка ООО «Альтаир», расположенного по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Торговое кольцо, 13.

В ходе проведения указанных мероприятий выявлен факт допуска индивидуальным предпринимателем Новиковой И.В. к осуществлению трудовой деятельности на территории торгового объекта гражданки Узбекистана Шаматовой Н.М. 14.12.1972 года рождения, у которой отсутствовало разрешение на осуществление трудовой деятельности.

Выявленные нарушения зафиксированы в протоколе осмотра помещений, территорий от 11.03.2010 г.

06.04.2010 г. начальником отделения УФМС по РО в отношении предпринимателя составлен протокол № 6108/031022/457 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии индивидуального предпринимателя Новиковой И.В., которой разъяснены права и обязанности, о чем свидетельствует её личная подпись в протоколе.

ИП Новикова И.В. дала объяснения по делу, копия протокола вручена ей под роспись.

Рассмотрев указанный протокол об административном правонарушении и материалы дела, 13.04.2010 г. заместителем начальника отдела иммиграционного контроля Управления федеральной миграционной службы России по Ростовской области в отношении индивидуального предпринимателя вынесено постановление № 6108/031022, которым Новикова И.В. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ей назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 350 000 рублей.

Постановление также вынесено в присутствии индивидуального предпринимателя Новиковой И.В.

Не согласившись с указанным постановлением, индивидуальный предприниматель обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.

Пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон № 115-ФЗ) предусмотрено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Согласно подпункту 1 пункта 4.5 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников без разрешения на привлечение и использование иностранных работников в случае, если иностранные граждане прибыли в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

Трудовая деятельность иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, регулируется положениями статьи 13.1 Федерального закона № 115-ФЗ.

Согласно статье 13.1 Федерального закона № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных граждан только при наличии у иностранного работника разрешения на трудовую деятельность, а также при условии обязательного уведомления территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками.

Как следует из материалов дела, индивидуальным предпринимателем Новиковой Ириной Викторовной привлечена к осуществлению трудовой деятельности на территории мини-рынка ООО «Альтаир», расположенного по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Торговое кольцо, 13, гражданка Узбекистана Шаматова Нигора Махкамовна 14.12.1972 года рождения, у которой отсутствовало разрешение на осуществление трудовой деятельности.

12.03.2010 г. постановлением судьи Батайского городского суда гражданка Узбекистана Шаматова Н.М. привлечена к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 2 500 рублей. В объяснениях гражданка Узбекистана Шаматова Н.М. пояснила, что работает у Новиковой И.В. с 01.03.2010 года, в ее обязанности входит приготовление лепешек, заработную плату в размере 100 рублей получает ежедневно по окончанию рабочего дня, разрешения на работу не имеет.

В соответствии со статьей 16 Трудового кодекса Российской Федерации основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Как видно из материалов дела, факт совершения предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтверждается протоколом об административном правонарушении от 06.04.2010 г. № 6108/031022/457, объяснениями гражданки Узбекистана Шаматовой Н.М., фототаблицей и протоколом осмотра от 14.03.2010 г.

Довод предпринимателя о том, что гражданка Узбекистана Шаматова Н.М. привлечена к трудовой деятельности помощником Гизаловым Г.Л. во время её отсутствия по причине болезни, в связи с чем административным органом не доказан факт привлечения иностранного работника, а также вина в совершении вмененного правонарушения, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку по смыслу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению представителя работодателя, которым в данном случае выступал помощник предпринимателя Гизалов Г.Л.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт наличия в действиях заявителя состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Существенных процессуальных нарушений при производстве по делу не допущено.

Между тем, исследовав и оценив обстоятельства совершения правонарушения, суд апелляционной инстанции считает возможным квалифицировать совершенное заявителем правонарушение в качестве малозначительного по следующим основаниям.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченное решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции постановления от 20.11.2008 № 60) (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10) разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Как видно из материалов дела, индивидуальный предприниматель осуществляет свою деятельность