Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2010 по делу n А32-11230/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-11230/2010

09 сентября 2010 г.                                                                               15АП-7065/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: представитель не явился уведомление № 48119 вручено25.08.10 г.),

от заинтересованного лица: Проценко А.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Проценко Антонины Федоровны

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от  07.05.2010 г.   по делу № А32-11230/2010

по заявлению Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Краснодарскому краю в городе-курорте Геленджике

к заинтересованному лицу индивидуальному предпринимателю Проценко Антонине Федоровне

о привлечении к административной ответственности,

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Территориальный отдел Управления Роспотребнадзора по Краснодарскому краю в городе-курорте Геленджике (далее – управление) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Проценко Антонине Федоровне (далее – предприниматель) о привлечении к  административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

07.05.2010 г. решением суда заявленные управлением требования удовлетворены, предприниматель привлечен к административной ответственности. Судебный акт мотивирован наличием в действиях предпринимателя вменённого ей в вину административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП  РФ

 Не согласившись с принятым судебным актом,  предприниматель обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. Жалоба мотивирована тем, что предприниматель оказывает лишь косметические услуги  эстетического-профилактического направления, которые не относятся к медицинским и хирургическим услугам, при этом не требуется специальное медицинское образование. Кроме того, предприниматель не была извещена надлежащим образом о  рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Определением от 09.08.10г. суд апелляционной инстанции на основании п. 29 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.09г.  № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 36) перешёл к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, поскольку в деле имелись предусмотренные п.2 ч.4, ч.5 ст. 270 основания  к отмене судебного акта и переходу к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

В частности, в соответствии с ч.1 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта не позднее, чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

Согласно ч.1 ст. 122 АПК РФ копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Часть 1 ст. 123 АПК РФ предусматривает, что лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Из пункта 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" следует, что, приступая к судебному разбирательству, суду надлежит установить, извещены ли с соблюдением требований закона не явившиеся лица, участвующие в деле, о месте и времени судебного заседания.

Как видно из материалов дела, в судебном заседании 07.05.10г., в котором объявлена резолютивная часть решения суда первой инстанции, управление и предприниматель не участвовали.

Из материалов дела следует, что предприниматель и управление о дате и времени судебного заседания извещались телеграфными уведомлениями от 06.05.10г. № 651/15 и 657/12 (л.д. 33, 35).

Имеющееся в материалах дела телеграфное уведомление N 651/15 с сообщением о назначении даты судебного разбирательства на 07.05.10г. на 12 часов 00 минут не может служить допустимым и достаточным доказательством надлежащего извещения предпринимателя как стороны по делу о времени и месте судебного заседания в связи со следующим.  Названная телеграмма предпринимателю не вручалась, а была зачитана ей лично по телефону, как сообщает оператор телеграфа (л.д. 36). Однако, такой способ вручения телеграфных уведомлений не предусмотрен. Кроме того, судя по той же информации оператора телеграфа, содержание телеграммы зачитано предпринимателю по телефону в 18 часов 00 минут 06.05.10г., в то время, как судебное заседание по делу были назначено на 12 часов 00 минут 07.07.10г. При этом, судебное заседание должно было проводиться в г. Краснодаре, а предприниматель находилась в г. Гленджике.

Оценив указанные обстоятельства в совокупности и учитывая при этом доводы апелляционной жалобы о неизвещении, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что вследствие позднего получения извещения о проведении судебного заседания и удалённости предпринимателя от места проведения судебного заседания, предприниматель была лишена возможности участвовать в судебном заседании суда первой инстанции, должным образом подготовиться к участию в этом судебном заседании и защищать свои права и законные интересы в суде.

В соответствии с п.2  ч. 4 ст. 270 АПК РФ рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием к отмене судебного акта.

В соответствии с ч. 5 ст. 270 АПК РФ при отмене решения суда первой инстанции по основаниям, предусмотренным в ч. 4 ст. 270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Согласно п. 29 постановления Пленума ВАС РФ № 36 о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании ч. 5 ст. 270 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение.

Возражения в отношении данного определения в силу ч.1 и ч.2 ст. 188 АПК РФ могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п.2  ч. 4 ст. 270, ч.5 ст. 270 АПК РФ в связи с допущением при рассмотрении дела процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену принятого судебного акта.

Дело рассматривается судом апелляционной инстанции в судебном заседании по правилам первой инстанции.

Управление своего представителя в судебное заседание не направило,  о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом, известило суд о возможности рассмотрения дела без участия его представителя. В связи с изложенным и на основании ч.2 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится без участия представителя заявителя по делу.

В судебном заседании предприниматель возражала против удовлетворения заявления, пояснила, что она занимается косметологией эстетического и профилактического направления, в связи с чем ей лицензия на занятие медицинской деятельностью не нужна. Все указанные в имеющемся в материале делах «Перечне процедур» (л.д. 17-18) виды оказываемых ею услуг не относятся к медицинским и хирургическим услугам. Перманентный макияж делается ею без нарушения целостности кожи. Прокол ушей осуществляется с обезболиванием.

Изучив имеющиеся в деле доказательства, выслушав предпринимателя, суд апелляционной инстанции признал заявление управления подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Проценко Антонина Федоровна зарегистрирована за основным государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя 304230415300024.  Предприниматель осуществляет предпринимательскую деятельность косметического кабинета, по терапевтической и хирургической        косметологии  в        лечебно-диагностическом корпусе ЗАО «Базовый санаторий им. М.В. Ломоносова» по адресу:     г.        Геленджик,        ул.     Маячная,        1.

Управлением на основании  распоряжения     от     25.02.10г.     №     41р-36-2010 (л.д. 15) в период с 10.03.10г. по 16.03.10г. проведена плановая проверка деятельности предпринимателя по оказанию платных косметологических услуг в указанном косметическом кабинете. 10.03.10г. в ходе этой проверки установлено, что предприниматель в косметологическом кабинете оказывает платные услуги по терапевтической  и  хирургической     косметологии (прокол мочек ушей; перманентный макияж век, губ, бровей; дерматологический пилинг; удаление камедонов; удаление милиумов; эпиляция) не имея на это лицензии на осуществление медицинской деятельности.

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки № 52 от 16.03.10г. (л.д. 6-7). В ходе проверки составлялся протокол осмотра от 10.03.10г. (л.д. 14).

10.03.10г. управлением по данному факту в отношении предпринимателя и при её участии составлен протокол об административном правонарушении № 015796, в котором выявленное правонарушение квалифицировано по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 8).

12.04.10г. управление на основании ч.3 ст. 23.1 КоАП РФ  подало  в Арбитражный суд Краснодарского края заявление о привлечении предпринимателя за выявленное 10.03.10г. правонарушение к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Рассмотрев заявление управления по правилам первой инстанции, суд апелляционной инстанции признал его подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Согласно п. 96 ч. 1 ст. 17 Закона N 128-ФЗ медицинская деятельность подлежит лицензированию.

В силу п. 4 ч. 2 ст. 17 Закона N 128-ФЗ положениями о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливается перечень работ и услуг, в том числе по медицинской деятельности.

Согласно п. 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22.01.2007 N 30, медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с Перечнем согласно Приложению (далее - работы (услуги)).

В данном Приложении к названному Положению приведен Перечень работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности, в который входят такие услуги, как косметология.

Так же в соответствии с Номенклатурой работ и услуг в здравоохранении, утвержденной заместителем Министра здравоохранения и социального развития Российской Федерации В.И. Стародубовым 12.07.2004, к простым медицинским услугам отнесены следующие виды услуг, относящиеся к типу услуг "Лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия)" (код А 21):

А 21.01 Кожа, подкожно-жировая клетчатка, придатки кожи

А 21.01.001 Общий массаж

А 21.01.002 Массаж лица

А 21.01.003 Массаж шеи

А 21.01.004 Массаж рук

А 21.01.005 Массаж волосистой части головы

А 21.01.006 Пилинг-массаж

А 21.01.007 Вакуумный массаж кожи

А 21.01.008 Прокол мочек ушей

В соответствии с Постановлением Минтруда России от 10.11.1992 N 31 "Об утверждении Тарифно-квалификационных характеристик по общеотраслевым профессиям рабочих" к требованиям к профессии косметика, осуществляющего массаж лица, шеи и кожи головы, чистку лица гигиеническую, вакуумную и др., наложение питательных, дезинфицирующих масок, проведение отшелушивающих процедур, парафиновые укутывания кистей рук, поправку бровей, окраску бровей и ресниц, завивку ресниц, умение наносить макияжи, относятся знание основ анатомии и физиологии, строения и свойств кожи; правил и способов выполнения работ; устройств и правил эксплуатации применяемого оборудования и инструмента; видов материалов, препаратов, их назначения и норм расхода; правил санитарии и гигиены; правил обслуживания клиентов, а также требуется среднее медицинское образование.

Таким образом, для осуществления всех вышеперечисленных работ требуется получение лицензии на осуществление медицинской деятельности в соответствии с Законом №128-ФЗ, так как они относятся к медицинской деятельности.

На основании изложенного судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный довод о том, что деятельность предпринимателя не лицензируется, поскольку относится к косметологии эстетического-профилактического направления. Исходя из представленного «Перечня процедур», предприниматель оказывает услуги в том числе по проколу мочек ушей, пилингу лица, эпиляции, удалению камидонов, милиа, перманентному макияжу век, бровей, губ, массажу лица (л.д. 17-18). Прокол мочек ушных раковин сопровождается нарушением целостности кожных покровов. Судя по «Перечню процедур», выполняемых предпринимателем, прокол мочек ушных раковин сопровождается обезболиванием (л.д. 18).

Соответственно, выполнение этих