Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2010 по делу n А32-16184/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                   дело № А32-16184/2008

09 сентября 2010 г.                                                                            15АП-10349/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Корневой Н.И, Пономаревой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Батуриной А.А.

при участии:

от истца: представитель Булавина В.Н. по доверенности от 02.07.2009,

от ответчика: представитель Прозорова И.П. по доверенности от 02.02.2010 №86,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Предприятие "Кубаньградостройпроект"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 21.09.2009г. по делу № А32-16184/2008

по иску общества с ограниченной ответственностью Предприятие "Кубаньградостройпроект"

к ответчику закрытому акционерному обществу "Турбаза "Кубань"

о взыскании задолженности, неустойки

и встречному иску закрытого акционерного общества "Турбаза "Кубань"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью Предприятие "Кубаньградостройпроект"

о взыскании уплаченных по договору сумм,

принятое судьей Бабаевой О.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Предприятие "Кубаньградостройпроект" (далее – предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском  к закрытому акционерному обществу "Турбаза "Кубань" (далее –турбаза, ответчик) о взыскании  687 372 руб. задолженности за выполненные по договору № 105-07 работы и 112 729 руб. неустойки за просрочку оплаты работ за период с 28.02.2008 по 11.08.2008г.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец заявил об уменьшении исковых требований на сумму задолженности в связи с перечислением ответчиком денежных средств в размере  687 372 руб. после подачи иска и об увеличении требований в части взыскания неустойки до 134 724 руб., начисленной за период с 28.02.2008г. по 12.09.2008г.

  Исковые требования мотивированы тем, что истцом выполнен в полном объеме заключенный с ответчиком договор № 105-07 от 28.11.2007 на проведение инженерно-геологических изысканий, результат работ принят турбазой без возражений, однако окончательный расчет с истцом не произведен.  

В свою очередь ЗАО «Турбаза «Кубань» обратилось к ООО Предприятие «Кубаньградостройпроект» со встречным иском, в котором просило расторгнуть договор № 105-07 от 28.11.2007 и взыскать с предприятия уплаченную по договору сумму 981 960 руб., а также проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 121 949,34 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных согласно статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

Встречные исковые требования мотивированы ненадлежащим выполнением изыскательских работ.

Решением суда от 21.09.2009 первоначальный и встречный иски удовлетворены частично, с ЗАО «Турбаза «Кубань» в пользу ООО Предприятие «Кубаньградостройпроект» взыскано 40 230,35 руб. договорной неустойки, а также судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 20 000 руб., в остальной части первоначального иска отказано; по встречному иску взыскано с ООО Предприятие «Кубаньградостройпроект» в пользу ЗАО «Турбаза «Кубань» 981 960 руб. убытков, судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 89 000 руб. и расходы по оплате экспертизы в размере 75 000 руб., в остальной части встречного иска отказано; произведен зачет требований по первоначальному и встречному искам.

    Решение мотивировано тем, что разработанная подрядчиком проектная документация не пригодна для целей строительства объекта, состоящего из 4х девятиэтажных корпусов зданий, относящихся ко второму уровню ответственности, в связи с чем турбазе причинен реальный ущерб, подлежащий взысканию в размере 981 060 руб. Ввиду  нарушения турбазой сроков оплаты по договору признано правомерным применение договорной неустойки, размер которой уменьшен на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

    Не согласившись с указанным судебным актом, ООО Предприятие "Кубаньградостройпроект" обжаловало его по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель просил отменить решение суда как незаконное и необоснованное, принятое по неполно исследованным обстоятельствам дела.

  В обоснование жалобы истец сослался на то что в качестве доказательства некачественного выполнения подрядчиком работ по договору судом принято  заключение эксперта № 695 от 20.05.2009, которое, по мнению заявителя, не может являться допустимым и достоверным, поскольку проведение экспертизы было поручено судом эксперту, не имеющему надлежащей квалификации, выводы, изложенные в заключении, противоречат СНиП и представленным на экспертизу материалам исследования. Заявитель также указывает, что выполненные предприятием работы пригодны для целей строительства, так как заказчик принял результат работ и в дальнейшем использовал при передаче проектировщику для составления проектно-сметной документации, до обращения предприятия в суд с настоящим иском требований по качеству выполненных работ заказчик не предъявлял. При предъявлении встречного иска турбаза не представила документы, подтверждающие указанные им обстоятельства, касающиеся некачественного  выполнения работ, в связи с чем предприятие считает, что встречный иск необоснованно принят к рассмотрению судом.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО «Турбаза «Кубань» отклонила доводы заявителя как несостоятельные по основаниям, приведенным в нем, и просило оставить решение суда без изменения.

  В судебном заседании апелляционной инстанции истцом было заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. Ходатайство мотивировано недостоверностью заключения эксперта, нарушением при проведении экспертизы установленного законодательством порядка, отсутствием научно обоснованных выводов.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2010 по делу  назначена инженерно-геологическую экспертиза отчета ООО Предприятие «Кубаньградостройпроект» об инженерно-геологических условиях объекта «Апартаментная многоэтажная застройка по ул. Луначарского, 174 в г. Геленджике», 2008г., заказ № 105-07, проведение экспертизы поручено эксперту Шадунц Константину Шагеновичу, профессору, руководителю кафедры оснований и фундаментов инженерно-строительного факультета Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Кубанский государственный аграрный университет».

В судебном заседании апелляционной инстанции после получение экспертного заключения и возобновления производства по делу ЗАО "Турбаза "Кубань" заявило о недостоверности произведенного повторного экспертного исследования со ссылкой на то, что эксперт фактически не осуществлял осмотр места выполнения работ. Кроме того, ответчик указал на то, что в экспертном заключении приведены данные об оценке отчета без анализа фактически выполненных истцом исследований по каждой из позиций отчета, что свидетельствовало, по его мнению, о необъективности и неполноте проведенного экспертного заключения.

С учетом того, что предметом настоящего спора является определение качества и стоимости выполненного ООО Предприятие «Кубаньградостройпроект» по договору с ЗАО «Турбаза «Кубань» от 28.11.2007 № 85 инженерно-геологического отчета, а из заключения эксперта Шадунц К.Ш, проведенного ГОУ ВПО «Кубанский государственный аграрный университет» не усматривалось подробного описания фактически проведенных экспертом работ, апелляционная инстанция, принимая во внимание отсутствие возражений обеих сторон по проведению повторной экспертизы, удовлетворила заявленное  ходатайство.

Определением от 19.05.2010 апелляционной инстанцией была назначена комиссионная экспертиза отчета ООО Предприятие «Кубаньградостройпроект» об инженерно-геологических условиях объекта «Апартаментная многоэтажная застройка по ул. Луначарского, 174 в г. Геленджике», 2008, заказ № 105-07.

Проведение  экспертизы поручено эксперту ООО НПП «ЮрИнСтрой» Ткаченко А.В. с привлечением специалиста ФГУП «Кубаньгеология» Любимовой Т.В. Производство по делу в апелляционной инстанции приостанавливалось в связи с назначением повторной экспертизы.

После поступления в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд экспертного заключения №216/16.1 от 28.07.2010г производство по делу возобновлено.

Представителями сторон в судебном заседании апелляционной инстанции замечаний и возражений по представленному экспертному заключению не заявлено.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения сторон и исследовав полученные экспертные заключения, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Судом установлено, что 28.11.2007г. между ЗАО «Турбаза «Кубань» (заказчиком) и ООО «Кубаньградостройпроект» (подрядчиком) был заключен договор № 105-07, в соответствии с которым  подрядчик обязался произвести инженерно-геологические изыскания на объекте: «Апартаментная многоэтажная застройка по ул. Луначарского, 174 в городе Геленджик», а заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить 981 960 руб. не позднее 10 дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (пункты 1.1., 2.1., 2.3. договора).

Пунктом 1.2 договора предусматривалось, что объем и содержание работ определяются программой и сметой. Смета на проектные (изыскательские) работы № 1 была подписана сторонами в качестве приложения к договору № 105-07.

Во исполнение условий договора № 105-07 заказчик платежным поручением № 339 от 24.12.2007г. произвел оплату аванса в сумме 294 588 руб.

18.12.2008 г. между заказчиком и подрядчиком был подписан акт сдачи-приемки научно-технической продукции по договору № 105-07.

В связи с неполной оплатой работ и просрочкой оплаты ООО «Кубаньградостройпроект» обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Платежным поручением № 189 от 12.09.2008г. заказчик оплатил подрядчику оставшуюся часть работ – 687 372 руб.

С учетом произведенного погашения долга предприятие заявило о взыскании с ЗАО «Турбаза «Кубань» 134 724,91 рубля договорной неустойки за период с 28.02.2008г. по 12.09.2008г. на основании пункта 5.3. договора.

ЗАО «Турбаза «Кубань», ссылаясь на то, что в переданной подрядчиком технической документации были обнаружены недостатки, которые делают непригодным отчет ООО «Кубаньградостройпроект» для его дальнейшего использования по разработке рабочей (проектной) документации по строительству многоэтажной застройки, обратилось с встречными требованиями о расторжении договора и взыскании стоимости некачественно выполненных работ в размере произведенной оплаты по договору.

При рассмотрении спора суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями параграфа 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) о договоре подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и общими нормами данной главы.

Согласно статье 758  ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Пунктом 1 статьи 760 Кодекса установлено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Согласно пункту 1 статьи  762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором:уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

В силу приведенных норм   статей 702, 711 ГК РФ основанием возникновения у заказчика обязанности оплатить работы является факт их надлежащего выполнения подрядчиком и передачи результатов заказчику.

 Как отмечено выше, пунктом 2.3 договора № 105-07 от 28.11.2007г предусматривалось, что окончательная оплата производится заказчиком не позднее 10 дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

По акту приема-передачи от 18.12.2008г. подрядчик передал, а заказчик принял результаты работ по договору № 105-07. Таким образом, у ЗАО «Турбаза «Кубань» после приемки работ возникла обязанность по их оплате.

Оценивая правомерность заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что после подачи иска заказчиком произведена оплата работ  в полном объеме, однако ввиду некачественного выполнения работ полученные подрядчиком денежные средства в размере 981 960 руб. подлежат возврату заказчику.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора.

Согласно пункту 4.1.1. договора № 105-07 подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные договором в соответствии с нормативами и стандартами, принятыми в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик