Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2010 по делу n А53-31534/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-31534/2009

13 сентября 2010 г.                                                                            15АП-9223/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Войновым А.В.

при участии:

от истца – представитель Сливинская Е.В. по доверенности от 30.08.2010;

от ответчика – представитель Ермаков А.В. по доверенности от 12.04.2010; адвокат Мироненко Г.В. по доверенности от 12.04.2010, ордер № 1768/067 от 07.09.2010;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу отдела образования администрации Шолоховского района на решение Арбитражного суда Ростовской области от  11.06.2010 по делу № А53-31534/2009

по иску - отдела образования администрации Шолоховского района

к ответчику - ООО «Дон»

при участии третьего лица - индивидуального предпринимателя Точилкина А.Н. об обязании исполнить обязательства в натуре, взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами

принятое в составе судьи Никоновой О.В.

УСТАНОВИЛ:

Отдел образования администрации Шолоховского района обязалось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дон" об обязании выполнить надлежащим образом условия муниципального контракта № 38 от 07.07.2008, а именно сдать объект строительства – котельная Кружилинской средней общеобразовательной школы в эксплуатацию, взыскании по акту незавершенных видов работ задолженности в размере 765617 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 48999 рублей 50 копеек.

Решением от 11.06.2010 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что работы по муниципальному контракту выполнены подрядчиком в полном объеме, акты о приемке выполненных работ подписаны без замечаний и возражений. Акт обследования от 21.08.2009 в материалах дела отсутствует, стоимость работ по устранению недостатков по акту от 16.12.2009 не согласована сторонами. Проект изменен заказчиком, что препятствует приемке объекта в эксплуатацию, после устранения недостатков в связи с изменением проекта, приступить к пуско-наладочным работам подрядчик не мог в связи с отсутствием у заказчика соответствующей лицензии. Доказательства, свидетельствующие о ненадлежащем выполнении работ подрядчиком, истцом не представлены.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что наличие недостатков подтверждено актом № 1 от 31.05.2010 составленным Региональной службой государственного строительного надзора Ростовской области. Проект, предоставленный подрядчиком не прошел государственную экспертизу. Функции заказчика по контракту не перешли к МУП «ЖКХ». По мнению заявителя, наличие недостатков подтверждено надлежащими доказательствами, подрядчиком не выполнены условия государственного контракта, котельная в эксплуатацию не введена.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу поддержал.

Представитель ответчика доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 07.07.2008 между сторонами заключен муниципальный контракт (л.д. 15 - 21), согласно которому ООО «Дон» (подрядчик) обязалось на свой риск выполнить по заданию администрации Шолоховского района с использованием своих материалов, отдел образования администрации Шолоховского района (заказчик) – принять выполненные работы, индивидуальный предприниматель Точилкин А.Н. (технадзор) – осуществить контроль за качеством выполняемых подрядчиком работ, а администрация - оплатить строительство котельной для Кружилинской средней общеобразовательной школы по ул. Школьная, 28, в х. Кружилинском Шолоховского района Ростовской области согласно утвержденной проектно-сметной документации.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта стоимость работ по контракту составила 4250580 рублей. Подрядчик обязался выполнить работы и ввести объект в эксплуатацию к 01.11.2008. Подрядчик обязан приступить к работам с момента передачи ему технической документации и строительной площадки. Момент завершения строительства – дата подписания акта государственной комиссии о приемке законченного строительством объекта.

По дополнительному соглашению от 31.10.2008 срок сдачи объекта строительства в эксплуатацию продлен до 10.04.2009 (л.д. 9 – 10).

Подрядчик выполнил работы, по актам о приемке выполненных работ № 1 от 05.10.2008 (л.д. 41 – 55) и № 1 от 25.08.2008 (л.д. 59 – 63) работы приняты заказчиком без замечаний и возражений, акты подписаны технадзором.

Платежными поручениями № 662 от 03.10.2008 и № 871 от 24.12.2008 заказчик оплатил выполненные работы в полном объеме.

В результате обследования объекта комиссией с участием представителей заказчика, подрядчика и технадзора установлено, что объект не сдан в эксплуатацию, о чем свидетельствует акт обследования незавершенных видов работ от 16.12.2009, стоимость незавершенных работ определена в размере 765617 рублей (л.д. 8). Акт со стороны подрядчика не подписан.

Поскольку требование об устранении недостатков не исполнено, отдел образования администрации Шолоховского района обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу части 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. Основания и порядок заключения государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с положениями статей 527 и 528 настоящего Кодекса.

Согласно статье 527 Кодекса государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Учитывая, что предметом муниципального контракта является строительство котельной, спорные правоотношения сторон регулируются нормами Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре строительного подряда (параграф 3 главы 37 Кодекса).

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии со статьей 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

В обоснование своих требований истец ссылается на акт от 16.12.2009 (л.д. 8), в котором указаны следующие невыполненные подрядчиком работы: озеленение и посадка деревьев; фундамент под котельную; фундамент под растяжки; трубы при прокладке кабеля в котельную; промежуточный колодец канализации; устройство заземления молниеотвода котельной; навес для устновки аварийного электропитания котельной; молниезащита ГРПШ; пожарный гидрант; монтаж сбросного колодца теплотрассы; демонтаж существующей теплотрассы. Кроме того, устройство бетонного покрытия тротуаров не соответствует ГОСТу; завышен объем при устройстве наружного водопровода; окраска ограждения ГРПШ выполнена с нарушением проекта.

Стоимость невыполненных работ определена в размере 765617 рублей. Подрядчик акт подписывать отказался с указанием на то, что расчет и выборка работ проводились в его отсутствие.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил. Если иное не предусмотрено законом, нормативными актами или договором, результат выполненных работ должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для обычного использования результата работ такого вида (если договором не предусмотрено иное).

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ определена в статье 723 Гражданского кодекса российской Федерации.

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение.

 Однако, из материалов дела следует, что работы по контракту выполнены подрядчиком в полном объеме в соответствии с условиями контракта, что подтверждается подписанными сторонами названными выше актами формы КС-2 приемки выполненных работ № 1 от 05.10.2008, № 1 от 25.08.2008 и справками формы КС-3 № 1 от 05.11.2008, № 1 от 25.08.2008. Акты подписаны технадзором, при подписании актов заказчик возражений и замечаний по качеству, срокам и объемам выполненных работ возражений не заявил.

В исковом заявлении имеется ссылка на акт обследования незавершенных видов работ от 21.08.2009. Данный акт в материалах дела отсутствует.

В силу нормы статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работ (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результата работы или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Указанные выше недостатки явные и могли быть учтены при приемке работ.

В соответствии с пунктом 4.1 муниципального контракта заказчик обязан передать подрядчику техническую документацию по объекту. В данном случае, после приемки выполненных работ проект был изменен по требованию заказчика, что послужило основанием для заключения сторонами дополнительного соглашения к контракту от 31.10.2008 для производства работ в соответствии с новым проектом и для благоустройства территории.

С заменой проекта к проектировщику – ЗАО «Аксинья» обращался заказчик: проект «Блочная газовая котельная Кружилинской СОШ» с блочной газовой котельной БКУ-400 с котлами «Хопер 100А» Борисоглебского завода изготовления заменен на проект аналогичной