Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2010 по делу n А53-16772/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-16772/2009

21 сентября 2010 г.                                                                            15АП-10226/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 21 сентября 2010 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ехлаковой С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Картыш С.С.

при участии:

от истца: представитель Рожнов В.В. по доверенности от 06.09.2010, представитель Поважный В.Г. по доверенности от 11.01.2009

от ответчика: представитель Овчинников С.В. по доверенности от 08.02.2010

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Информтехсвязь"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от  02.08.2010 по делу № А53-16772/2009

по иску Управления специальной связи и информации Федеральной службы охраны Российской Федерации в Южном федеральном округе

к ответчику открытому акционерному обществу "Информтехсвязь"

о расторжении государственного контракта, взыскании задолженности и неустойки,

принятое в составе судьи Пильтенко С.А., арбитражных заседателей Байбикова А.М., Капуста С.Д.

УСТАНОВИЛ:

Управление специальной связи и информации Федеральной службы охраны Российской Федерации в Южном федеральном округе (далее – Управление спецсвязи и информации ФСО России в ЮФО, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Информтехсвязь" (далее – ОАО "Информтехсвязь", ответчик) о расторжении государственного контракта от 11.11.2008 №27.

В рамках дела № А53-16774/2009 Управление спецсвязи и информации ФСО России в ЮФО обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ОАО "Информтехсвязь" о взыскании авансового платежа по первому этапу работ по госконтракту от 11.11.2008 № 27 в размере 20334071,40 рублей и неустойки в размере 3527393,52 рублей за период с 26.12.2008 по 01.07.2009.

Определением от 16.12.2009 дела № А53-16772/2009 и № А53-16774/2009 объединены в одно производство (статья 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), объединенному делу присвоен номер № А53-16772/2009.

В ходе рассмотрения спора истец в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования в части взыскания неустойки, просил взыскать с ответчика 11731982 рублей неустойки за период с 26.12.2008 по 26.07.2010. Уточнения приняты судом.

Решением суда от 02.08.2010 расторгнут государственный контракт от 11.11.2008 №27, заключенный между истцом и ответчиком, с ответчика в пользу истца взыскано 20334071,40 рублей основного долга и 3912327 рублей неустойки с применением статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Распределены судебные расходы. Судебный акт мотивирован тем, что в соответствии с заключением судебной экспертизы имеющиеся недостатки в проектно-сметной документации, переданной ответчиком в адрес истца, являются существенными и могут считаться неустранимыми, поскольку требуют фактически разработки проекта заново.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ответчик просит отменить решение и принять новый судебный акт, которым в иске отказать. Заявитель ссылается, что в связи с ненадлежащим уведомлением о времени и месте судебного разбирательства был лишен возможности представить возражения относительно заявленных исковых требований, а также заявить ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ООО «Проект. Нэт» - субподрядчика, которым выполнена большая часть работ по подготовке проектной документации на 1 этапе работ. Ответчик также указывает, что сроки проведения работ ОАО "Информтехсвязь" нарушены не были; заказчик (истец) давал противоречивые взаимоисключающие указания относительно технических условий исполнения контракта, типов и характеристик оборудования; заключение экспертов по вопросу о возможности одновременного выполнения дополнительных указаний истца и требований задания на проектирование не получено; недостатки проектно-сметной документации являются несущественными и устранимыми; проектная документация не возвращена ответчику как непригодная к использованию, что свидетельствует о потребительской ценности результатов проектно-изыскательских работ для истца.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит оставить обжалуемый судебный акт без изменений, ссылаясь на несостоятельность доводов жалобы. Истец указывает, что, несмотря на представление ответчиком проектно-сметной документации к приемке 15.12.2008,  комиссией сделан вывод о непригодности переданной документации, в связи с чем, истец отказался от приемки результата работ. Обязанность по оказанию содействия в обеспечении в установленном порядке доступа представителей подрядчика и субподрядчика на объекты для проведения работ выполнена истцом, претензий подрядчика о невозможности доступа его представителей или субподрядчиков на объекты проведения работ в ходе выполнения контракта не поступало. Заключением экспертизы подтверждена возможность выполнения задания на проектирование по всем разделам проекта с учетом дополнительных указаний истца. Переданная ответчиком проектно-сметная документация, не соответствующая заданию на проектирование и ряду нормативных документов, не представляет для истца никакой потребительской ценности. Указанная документация не возвращена ответчику, поскольку являлась предметом изучения и оценки в ходе судебной экспертизы. Имеющиеся недостатки в выполненной ответчиком проектно-сметной документации являются существенными и могут считаться неустранимыми, поскольку требуют фактически разработки проекта заново.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Установив, что дело рассмотрено судом первой инстанции в судебном заседании в отсутствие ответчика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства (пункт 2 части 4 статьи 270 АПК РФ), суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, о чем вынесено определение от 16 сентября 2010 года.

Ответчиком заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, субподрядчика ООО «Проект. Нэт».

Истец возражал против удовлетворения ходатайства.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Вместе с тем, предусмотренных статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для привлечения ООО «Проект. Нэт» к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, ответчиком не приведено, доказательств того, что принятый судебный акт может повлиять не права ООО «Проект. Нэт», в материалах дела не имеется, в то время частью 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком; если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Учитывая изложенное, ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено как не соответствующее требованиям статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пунктом 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 установлено, что в определении о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции разрешает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству с учетом обстоятельств спора и полноты имеющихся в деле доказательств. Если дело признано подготовленным и в судебном заседании присутствуют все участвующие в деле лица, которые не возражают против продолжения его рассмотрения в этом заседании, суд апелляционной инстанции переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Представители истца и ответчика не возражали против рассмотрения спора в настоящем судебном заседании. На вопрос суда, имеются ли какие-либо дополнительные доказательства по делу, стороны пояснили, что дополнительных доказательств по делу у них не имеется.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного на основании Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» размещения заказа, между Управлением специальной связи и информации Федеральной службы охраны Российской Федерации в Южном федеральном округе (заказчик)  и ОАО "Информтехсвязь" (подрядчик), был заключен государственный контракт от 11.11.2008 №27 (далее - контракт), в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить проектно-изыскательские работы по строительству единой федеральной системы конфиденциальной подвижной радиосвязи специального назначения стандарта TETRA на территории Южного федерального округа в соответствии с заданием на проектирование (Приложение № 1 к контракту), Сметным расчетом на выполнение проектно-изыскательских работ (Приложение № 3 к контракту) в сроки, указанные в календарном плане (Приложение № 2 к контракту).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта, основанием для заключения контракта являлся протокол заседания конкурсной комиссии СИТО ФСО России № УВ 2/3/О от 30 октября 2008 года.

Сроки и состав выполняемых работ определены в Приложении №2 к государственному контракту (пункт 2.1 контракта).

Согласно пункту 3.1, цена контракта составляет 68821526 рублей, в том числе: по 1 этапу работ – 67780238 рублей; по 2 этапу работ – 1041288 рублей. Цена государственного контракта остается неизменной в течение срока действия государственного контракта, кроме случая, предусмотренного пунктом 5.1.8 государственного контракта.

Пунктом 3.2 контракта установлено, что подрядчик после подписания контракта выставляет заказчику счет на выплату аванса в размере 30 % от стоимости 1 этапа работ, указанной в пункте 3.1 контракта, в сумме 20334071,40 рублей.

Окончательный расчет за выполнение 1-го этапа контракта осуществляется после утверждения заказчиком акта сдачи-приемки этапа работ в течение 10-ти банковских дней с момента получения заказчиком счета и счета-фактуры, выставляемых подрядчиком, с учетом выплаченного аванса.

Пунктом 8.2 контракта установлено, что за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту подрядчик по письменному требованию заказчика уплачивает неустойку в размере 1/300 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки исполнения своих обязательств, от стоимости невыполненных работ до фактического исполнения обязательств.

Пунктом 12.1 контракта установлен срок действия контракта: с даты подписания до даты выполнения обязательств обеими сторонами. 

Расторжение государственного контракта возможно по соглашению сторон или решению суда. Сторона, желающая расторгнуть контракт, обязана направить письменное уведомление об этом другой стороне не менее чем за 15 дней календарных дней до предполагаемой даты расторжения (пункты 9.1, 9.2 контракта).

Календарным планом (приложение № 2 к контракту) установлены сроки выполнения работ, в том числе, сбор исходных данных, проведение предпроектных обследований площадок строительства, инженерные изыскания,  разработка проектно-сметной документации по строительству, согласование проектной документации со всеми необходимыми организациями (отчетный документ – акт сдачи-приемки 1 этапа работ, проектно-сметная документация, согласованная со всеми необходимыми организациями) – не позднее 15.12.2008.

На основании выставленного счета от 13.11.2008 № 91 истец перечислил ответчику аванс в размере 20334071,40 рублей (30 % от стоимости 1 этапа работ), что подтверждается платежным поручением от 18.11.2008 № 1389.

Ссылаясь, что 15.12.2008 выполненная ответчиком в ходе 1 этапа работ по государственному контракту проектно-сметная документация в количестве 820 томов была представлена истцу к приемке, однако 18.12.2008 по результатам приемки рабочей группой по рассмотрению материалов проектирования единой федеральной системы подвижной радиосвязи специального назначения стандарта TETRA на территории Южного федерального округа (далее – ЕФСПР СН) был подготовлен протокол, в соответствии с которым комиссия пришла к выводу о полном несоответствии представленной подрядчиком проектно-сметной документации требованиям задания на проектирование и техническим требованиям на проведение проектно-изыскательских работ, в связи с чем, в письме от 19.12.2008 № 9/4/23/0-2170 истец сообщил об отказе в приемке работ и предложил устранить недостатки работ в срок до 25.12.2008, однако выявленные недостатки подрядчиком в срок до