Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2010 по делу n А32-2900/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                      дело № А32-2900/2010

20 сентября 2010 г.                                                                                    № 15АП-9005/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  13 сентября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен           20 сентября 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей  Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Кошель Г.Г., представитель по доверенности от 10.09.2010г.; Орешникова Л.А., представитель по доверенности от 29.03.2010г.

от заинтересованного лица: Кабыщенко Н.А., представитель по доверенности от 25.05.2010г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России № 5 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 июня 2010г. по делу № А32-2900/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кубанский Профиль»

к заинтересованному лицу ИФНС России  № 5 по г. Краснодару

о признании  недействительным решения  налогового органа

принятое в составе судьи Савченко Л.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Кубанский Профиль» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с  заявлением к ИФНС России № 5 по г. Краснодару (далее – налоговая инспекция) о признании  недействительным решения № 12-09/16422 от 13.10.2009г. в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату НДС в сумме 114 490,60 руб., за неполную уплату налога на прибыль в сумме 146 440,60 руб.,  в части доначисления  пени по налогу на добавленную стоимость в размере 924 768,08 руб. и  пени по налогу на прибыль в сумме 658 569,13  руб., а также в части доначисления 1 594 875 руб. налога на добавленную стоимость и 1 593 771 руб. налога на прибыль  (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ требования ).

Решением суда от 28 июня 2010г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме, в части отказа от заявленных требований производство  по делу прекращено. Решение мотивировано тем, что налоговая инспекция приняла оспариваемое решение о привлечении к налоговой ответственности с нарушением положений ст. 101 Налогового кодекса РФ.  Кроме того, налоговая инспекция не представила в материалы дела  допустимые и относимые доказательства, свидетельствующие о  недостоверности финансово-хозяйственных документов.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение  от 28 июня 2010г. в части удовлетворения заявленных требований отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что   ООО «Галпет»  по адресу, указанному в счетах-фактурах не находится,  обладает признаками фирмы однодневки, отсутствуют условия для достижения результатов экономической деятельности. ООО «Андоман» и ООО «Оливер» обладают признаками фирм однодневок  из запроса МОТОР ГИБДД ГУВД КК следует, что переданные   по договору аренды  от 01.07.2005г. № 47 (ООО «Андоман») и от 03.01.2006г. № 2 (ООО «Оливер»   транспортные средства  в проверяемый период были зарегистрированы на физических лиц: Шипулина А.П., Купцову О.А.,  Шабельник В.И., Кравченко Н.Н.  Согласно протоколам допроса Пиуновой Г.Л., которая в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ является директором ООО «Андоман» и Фирсова А.Н. – директора  ООО «Оливер», они   никакие документы  не подписывали, руководство указанных юридических лиц не осуществляли. Судом первой инстанции не учтено, что разница между  суммой налога принятой к вычету   и оплаченной в адрес ООО «Эверест»  составила 572 453 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу налоговой инспекции - без удовлетворения.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

В судебном заседании  представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 28 июня 2010г. отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании решения заместителя начальника  налоговой инспекции  от 13.11.2008 г. № 173 в период с 13.11.2008 г. по 08.06.2009 г. в отношении Общества  проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 г. по 30.09.2008 г., в том числе налога на добавленную стоимость налога на прибыль, налога на имущество, единого социального налога за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 г., налога на доходы физических лиц удерживаемый предприятиями за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.

Выявленные в ходе  проведения выездной налоговой проверки нарушения  зафиксированы в акте выездной налоговой проверки  №12-09/12587 от 07.08.2009г.

По результатам рассмотрения материалов проверки  и представленных обществом возражений заместителем начальника инспекции принято решение о проведении дополнительных мероприятия налогового контроля № 12-09/14920 от 14.09.2009 г.

По результатам рассмотрения  материалов выездной проверки с учетом проведенных  мероприятий дополнительного налогового контроля заместителем начальника налоговой инспекции вынесено Решение №12-09/16442 от 13.10.2009 г. «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», которое получено представителем обществом по доверенности 20.10.2009 года.

Обществом обжаловало  решение налоговой инспекции от 13.10.2009г. в апелляционном порядке.

Решением Управления ФНС РФ по Краснодарскому краю от 07.12.2009г. №16-12-919-1690 в удовлетворении апелляционной жалобы было отказано,  решение налоговой инспекции от 13.10.2009г. № 12-09/16442 утверждено.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

Согласно положениям п. 1 ст.  101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 2, 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что  Налоговым кодексом  РФ установлена четкая процедура рассмотрения материалов налоговой проверки и соблюдения прав налогоплательщика на участие в рассмотрении данных материалов и представления своих возражений, несоблюдение данной процедуры является безусловным основанием для признания решения о привлечении к налоговой ответственности недействительным.

В соответствии с п. 1 ст. 93 Налогового кодекса Российской Федерации, должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы, посредством вручения этому лицу требования о предоставлении указанных документов.

Согласно п. 6 ст. 101 Налогового кодекса РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств, для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проверки. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Из материалов усматривается, что  по результатам рассмотрения материалов проверки заместителем начальника инспекции принято решение о проведении дополнительных мероприятия налогового контроля №12-09/14920 от 14.09.2009 г. в связи с необходимостью  проведения почерковедческой экспертизы, проведения допросов свидетелей и необходимостью истребовать документы в соответствии со статьями 93, 93.1 Налогового кодекса РФ (т. 4, л.д. 22).

 Налоговая инспекция, постановлениями от 01.10.2009г.  № 12-09/24890 № 12-09/24886 назначила проведение  почерковедческой экспертизы в отношении подписи руководителя ООО «Андоман» Пиуновой Г.Л., выполненной на счетах-фактурах и других документах, а также в отношении подписи руководителя ООО «Оливер» Фирстова А.Н., выполненный на счетах-фактурах и других документах, принятые по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля.

Из материалов дела следует, что Общество протоколами от 02.10.2010г.  № 12-09/24979 и  № 12-09/24977  ознакомлено с указанными выше  постановлениями  о проведении почерковедческой экспертизы.

Согласно п. 6 ст. 95 Кодекса должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол. В силу п. 9 ст. 95 Кодекса заключение эксперта предъявляется проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Судом  первой инстанции установлено, что Общество с заключениями  эксперта по результатам проведения  почерковедческой экспертизы ознакомлено не было, его права ему не разъяснялись, при указанных обстоятельствах суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о том, что налоговой инспекцией нарушен порядок предъявления экспертного заключения Обществу.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что результаты проведения дополнительных мероприятий налогового контроля не были  оформлены справкой или иным документов, с которым налогоплательщик мог ознакомиться до  начала рассмотрения материалов выездной налоговой проверки назначенного на 13.10.2009г.

Учитывая, что решение о привлечении к налоговой ответственности принято 13.10.2010г. в день рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, в отсутствие оформления результатов проведения  дополнительных мероприятий налоговой проверки, а также доказательств, свидетельствующих об ознакомлении Общества с материалами, полученными по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, в том числе с экспертными заключениями, суд первой инстанции пришел   к обоснованному выводу  о том, что налоговой инспекцией при принятии решения допущены нарушения  положений пунктов 4 и 5 ст. 100 Налогового кодекса РФ, предусматривающих право налогоплательщика знакомиться с результатами проведенной налоговой проверки, изложенными в соответствующем акте, и представлять свои возражения, что в силу п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации является существенным нарушением установленного процессуального порядка рассмотрения материалов налоговой проверки.

Лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать в рассмотрении результатов, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что из смысла положений ст. 101 Налогового кодекса РФ следует, что полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля сведения, поскольку они дают основания для привлечения налогоплательщика к ответственности или об освобождении его от ответственности, являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки, и также должны быть представлены налогоплательщику для ознакомления.

В соответствии с п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение налоговой инспекции от 13.10.2009г. не соответствует Налоговому кодексу РФ.

При рассмотрении обоснованности решения налоговой инспекции в части доначисления НДС и налога на прибыль, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Из материалов дела следует, что основанием к доначислению налога на