Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2010 по делу n А53-3726/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-3726/2010

28 сентября 2010 г.                                                                            15АП-10395/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ехлаковой С.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: Топилина В.А., паспорт, доверенность № 222 от 18.08.2010

от ответчика: представитель не явился, ходатайство

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Экспериментальная ТЭС"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2010 по делу № А53-3726/2010

по иску

ФГУП "Ведомственной охраны" Министерства энергетики Российской Федерации

к ответчику ОАО "Экспериментальная ТЭС"

о взыскании 4 907 353,29 руб.

 принятое в составе судьи Жигало Н.А.

арбитражных заседателей Ковалевой Н.В., Кононова А.М.,

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное унитарное предприятие "Ведомственной охраны" Министерства энергетики Российской Федерации (далее – ФГУП "Ведомственной охраны" Министерства энергетики Российской Федерации, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Экспериментальная ТЭС" (далее – ОАО "Экспериментальная ТЭС", ответчик) о взыскании 4 907 353,29 руб. (с учетом уточненных исковых требований).

Истец неоднократно уточнял исковые требования, просил суд расторгнуть договор от 27.11.2009г. № 11/213, взыскать с ответчика задолженность в сумме 5273 230 рублей 26 копеек, пени в сумме 527 323 рубля 03 копейки.

Суд в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял данные уточнения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2010 с ОАО «Экспериментальная ТЭС» в пользу ФГУП «Ведомственной охраны» Министерства энергетики Российской Федерации взыскано 3 405 630 рублей 26 копеек задолженности, 381 163 рубля 03 копейки пени, 33 921 рубль 40 копеек расходов по уплате государственной пошлины, а всего 3 820 714 рублей 69 копеек. В остальной части исковые требования оставлены без рассмотрения.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что предъявленная истцом неустойка неправомерно рассчитана с учетом НДС.

Представитель ответчика в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, по факсу направлено ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ответчик, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, что в силу статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Правильность принятого судебного акта проверяется апелляционной инстанцией с учётом пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.12.2008г., 27.11.2009г. между ФГУП «Ведомственной охраны» Министерства энергетики Российской Федерации (исполнитель) и ОАО «Экспериментальная ТЭС» (заказчик) заключены договоры на оказание услуг по охране № 11/389, и, соответственно, № 11/213, по условиям которых заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по охране производственного предприятия ОАО «Экспериментальная ТЭС» (объект), имущества заказчика, находящегося в собственности, во владении, в пользовании, хозяйственном ведении, оперативном управлении или доверительном управлении, либо ином законом основании, расположенного по адресу: г.Красный Сулин, Ростовской области.

Пунктом 2.1 договоров предусмотрена обязанность заказчика оплачивать оказанные услуги.

В соответствии с пунктом 5.2 договора от 19.12.2008г. № 11/389 сумма договора за год составляет 7 500 240 рублей 48 копеек, договора от 27.11.2009г. № 11/213 сумма договора за год составляет 4 872 000 рублей 40 копеек.

Согласно пункту 5.3 договоров за оказанные услуги заказчик производит оплату исполнителю ежемесячно в два этапа:

-  до 10-го числа текущего месяца оплачивается 30% стоимости услуг охраны в месяц в соответствии с выставленным исполнителем счетом;

-   оставшаяся сумма перечисляется на расчетный счет исполнителя в течение первых 10-ти банковских дней месяца, следующего за месяцем, в котором были оказаны услуги, в соответствии с выставленным исполнителем счетом.

В силу пункта 5.5 договоров исполнителем ежемесячно, до 5-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором были оказаны услуги, представляет заказчику акт выполненных работ и счет-фактуру.

Пунктом 6.3 договоров предусмотрено, что за неисполнение, либо ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств, стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством. В случае просрочки платежей по настоящему договору заказчик выплачивает исполнителю пеню в размере 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки платежа, но не более 10% от просроченной суммы.

В соответствии с пунктом 6.5 договоров все претензии, связанные с исполнением настоящего договора, предъявляются в письменном виде. Сторона, получившая претензию, обязана рассмотреть ее в течение 15 календарных дней с момента получения.

Согласно пункту 6.6 договоров, в случае если разногласия не будут устранены в претензионном порядке, возникший спор подлежит рассмотрению в Арбитражном суде Ростовской области в соответствии с действующим законодательством.

15.02.2010г. истец направил в адрес ответчика претензию № 97, в которой исполнитель указал на необходимость погашения заказчиком задолженности за 2009г. по договору от 19.12.2008г. № 11/389 и январь 2010г. по договору от 27.11.2009г. № 11/213, в случае неудовлетворения данной претензии сообщил, что будет вынужден обратиться в суд с требованием о расторжении договора от 27.11.2009г. № 11/213 и взыскании имеющейся задолженности.

Указанная претензия осталась без ответа, что послужило основанием для обращения ФГУП «Ведомственной охраны» Министерства энергетики Российской Федерации в арбитражный суд с настоящим иском.

Из материалов дела следует, что предметом спора является задолженность по оплате оказанных услуг по договору от 19.12.2008г. № 11/389 в сумме 3 405 630 рублей 26 копеек, по договору от 27.11.2009г. № 11/213 в сумме 1 867 600 рублей по состоянию на 29.08.2010г.; пени за ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договорам от 19.12.2008г. № 11/389, от 27.11.2009г. № 11/213 в общей сумме 527 323 рубля 03 копейки.

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Статья 781 Кодекса обязывает заказчика оплатить оказанные ему услуги. По смыслу указанной нормы исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий (деятельности) и оплате подлежат фактически оказанные услуги.

Условиями договоров от 19.12.2008г. № 11/389, от 27.11.2009г. № 11/213 предусмотрен досудебный порядок урегулирования спора.

В соответствии с пунктом 6.5 договоров все претензии, связанные с исполнением настоящего договора, предъявляются в письменном виде. Сторона, получившая претензию, обязана рассмотреть ее в течение 15 календарных дней с момента получения.

Согласно пункту 6.6 договоров, в случае если разногласия не будут устранены в претензионном порядке, возникший спор подлежит рассмотрению в Арбитражном суде Ростовской области в соответствии с действующим законодательством.

Факт оказания услуг исполнителем заказчику по договору от 19.12.2008г. №11/389 в 2009 году подтверждается актами выполненных работ, подписанными сторонами без замечаний.

Наличие задолженности по договору от 19.12.2008г. № 11/389 за 2009г. в сумме 3 405 630 рублей 26 копеек подтверждается также актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2009г., подписанным сторонами без замечаний и ответчиком не оспаривается, о чем свидетельствует письмо заказчика от 08.12.2009г. № 01/2593, содержащее график погашения указанной задолженности.

Учитывая вышеизложенное, а также, принимая во внимание то обстоятельство, что истцом в отношении указанной задолженности соблюден досудебный порядок урегулирования спора, предусмотренный пунктами 6.5 и 6.6 договора от 19.12.2008г. № 11/389 путем направления в адрес ответчика претензии от 15.02.2010г. № 97, суд приходит к выводу, что требование истца о взыскании с ответчика задолженности по договору от 19.12.2008г. № 11/389 в сумме 3 405 630 рублей 26 копеек правомерно, обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Требования истца о взыскании с ответчика задолженности по договору от 27.11.2009г. № 11/213 в сумме 1 867 600 рублей по состоянию на 29.08.2010г., то суд считает, что указанное требование на основании пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без рассмотрения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Представленное истцом претензионное письмо от 15.02.2010г. № 97 содержит требование о погашении задолженности за январь 2010г., тогда как истец просит взыскать с ответчика задолженность по договору от 27.11.2009г. № 11/213 в сумме 1 867 600 рублей по состоянию на 29.08.2010г. Учитывая, что задолженность за январь 2010г. была погашена ответчиком в период рассмотрения спора, о чем свидетельствует платежное поручение № 310 от 21.05.2010г. на сумму 406 000 рублей, и данная сумма, как следует из пояснений истца не была включена в расчет задолженности по договору от 27.11.2009г. № 11/213, а также, принимая во внимание  отсутствие доказательств направления в адрес ответчика писем, содержащих требование о погашении задолженности за период с февраля 2010г. по 29.08.2010г., суд приходит к выводу о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора, требование истца о взыскании с ответчика задолженности по договору от 27.11.2009г. № 11/213 в сумме 1 867 600 рублей по состоянию на 29.08.2010г. на основании пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без рассмотрения.

В данной части решение суда не оспаривается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. В силу части 1 статьи 333 Кодекса суд вправе уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Размер пени согласован сторонами в пункте 6.3 договоров и составляет 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки платежа, но не более 10% от просроченной суммы.

Согласно расчету истца пени за ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договорам от 19.12.2008г. № 11/389, от 27.11.2009г. № 11/213 составляют 527 323 рубля 03 копейки.

Учитывая, что в части взыскания задолженности в сумме 1 867 600 рублей иск оставлен без рассмотрения, суд первой инстанции произвел перерасчет пени.

В результате произведенного судом перерасчета, с учетом положений пункта 6.3 договоров, исходя из суммы просроченной задолженности 3 811 630 рублей 26 копеек (задолженность по договору от 19.12.2008г. № 11/389 в сумме 3 405 630 рублей 26 копеек и задолженность по договору от 27.11.2009г. № 11/213 в сумме 406 000 рублей за январь 2010г., которая была погашена ответчиком в мае 2010г. платежным поручением №310 от 21.05.2010 г.), неустойка подлежит взысканию в сумме 381 163 рубля 03 копейки.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что предъявленная истцом неустойка неправомерно рассчитана с учетом НДС.

Довод заявителя не может быть принят во внимание, как противоречащий условиям пункта 6.3 договора, неустойка рассчитывается от просроченной суммы за каждый день просрочки платежа, но не более 10 % от просроченной суммы.

Поскольку ответчиком несвоевременно произведена оплата, то правомерны выводы суда о необходимости взыскания с ответчика пеней, предусмотренных договором.

При этом, публично-правовые отношения по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет складываются между налогоплательщиком, то есть лицом, реализующим товары (работы, услуги), и государством. Покупатель товаров (работ, услуг) в этих отношениях не участвует.

Включение продавцом в подлежащую оплате покупателем цену реализуемого товара (работ, услуг) суммы налога на добавленную стоимость вытекает из положений пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, являющихся обязательными для сторон договора в силу пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской