Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2010 по делу n А32-35213/2009. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                      дело № А32-35213/2009

04 октября 2010 г.                                                                                      № 15АП-7725/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября  2010 г.

Полный текст постановления изготовлен          04 октября  2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей  Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Перцовкина Т.Ф., паспорт

от заинтересованного лица: Фельк И.А., представитель по доверенности от 24.09.2010г.; Головков  Н.В., представитель по доверенности от 24.09.2010г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Горячий Ключ Краснодарского края на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31 мая 2010г. по делу № А32-35213/2009 по заявлению индивидуального предпринимателя Перцовкиной Т.Ф.

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Горячий Ключ Краснодарского края о  признании  недействительным решения принятое в составе судьи  Базавлук И.И.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Перцовкина  Т.Ф. (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края  с заявлением   к ИФНС России по г. Горячий Ключ Краснодарского края (далее – налоговая инспекция) о признании  недействительным решения налоговой инспекции от 29.06.2009г. № 09-01-170 в части  доначисления 61 952 руб. единого налога на вмененный доход, 1 942,38 руб. пени, и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 12 390,40 руб. (уточненные требования).

Решением суда от 03 декабря 2009 года признано недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 03.09.2009г. № 16-13-129-1184 в части начисления 12 390,40 рублей штрафа, пени за несвоевременную уплату единого налога в сумме 1942,38 рублей, в части требования об уплате недоимки по единому налогу в размере 61 952 рублей.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа  решение от 03 декабря 2009г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Суд кассационной инстанции указал, что  суд  первой инстанции установил по делу обстоятельства, сделал выводы и применил нормы права в отношении незаявленных предпринимателем требований – решения Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 03.09.2009г. № 16-13-129-1184. Обстоятельства принятия решения инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Горячий Ключ суд первой инстанции  не исследовал.

При новом рассмотрении дела решением суда от 31 мая 2010г. заявленные предпринимателем  требования удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем,  налогоплательщик осуществлял деятельность, подпадающую под ЕНВД, и вел раздельный учет.

Налоговая инспекция обжаловала решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила  отменить решение суда от 31.05.2010г. полностью и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что   предпринимателем не велся раздельный учет  имущества, обязательств и хозяйственных операций,  при ведении деятельности подлежащей налогообложению  по УСН и ЕНВД. О факте ведения деятельности,  подпадающей по разные режимы налогообложения, свидетельствует выписка с банковского счета предпринимателя, согласно которой  выручка сдачи в аренду помещений составила 132 500 руб., а от производства 333 096,70 руб. Ведение кассовых операций  не обеспечивает   раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций, который предусматривает  п. 7 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 31 мая 2010г. отменить.

Предприниматель поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда от 31 мая 2010г. оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

В судебном заседании объявлен перерыв до 04.10.2010г. в 17 час. 55 мин, о чем размещена информация  на официальном сайте суда  в сети Интернет. После перерыва судебное заседание продолжено 04.10.2010г. в 18 час. 00 мин.

По факсу от предпринимателя  поступило заявление в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации об отказе от части заявленных требований о признании недействительным решения налоговой инспекции  от 29.06.2009г. № 09-01-170 в части доначисления единого налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения  за 2006г. в сумме 1116 руб. и  за 2007г. в сумме 288,93 руб. и соответствующих сумм пени и штрафа.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене в части.

Как следует из материалов дела, в отношении предпринимателя проведена выездная налоговая проверка с 19.02.2009 по 16.04.2009 по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, налога на добавленную стоимость (в качестве налогового агента), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование накопительной и страховой части, страховых взносов в виде фиксированных платежей с 01.01.2006 по 31.12.2008; налога на доходы, удерживаемого в качестве налогового агента с 01.01.2006 по 01.01.2009.

По результатам проверки составлен акт от 01.06.2009 № 09-01-124 и вынесено решение от 29.06.2009 № 09-01-170 о привлечении лица к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с указанным решением предпринимателю доначислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 74 105 рублей, 3851 рубль пени за несвоевременную уплату налога, 14 821 рубль штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса; налог на доходы физических лиц, удерживаемого в качестве налогового агента в сумме 3547 рублей, 130 рублей пени, 495 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса, 215 рублей штрафа в соответствии со статьей 123 Кодекса; предприниматель привлечен к ответственности по единому налогу на вмененный доход в виде штрафа согласно пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 12 698 рублей, в силу пункта 1 статьи 126 Кодекса в сумме 2150 рублей. Всего доначислено налогов на общую сумму 77 652 рубля, 3981 рубль пени и 20 479 рублей штрафа.

Предприниматель обратилась с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы вынесено решение от 03.09.2009 № 16-13-129-1184.

Указанным решением, изменено решение налоговой инспекции от 29.06.2009г. № 09-01-170 о привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения путем отмены в резолютивной части решения: подпункта «а» пункта 1 в части уплаты штрафных санкций по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Кодекса в сумме 2430 рублей 61 копейки; подпункта 1 пункта 2 предложено произвести перерасчет пени по УСН с учетом внесенных в решение изменений; подпункта 3.1 пункта 3 в части уплаты единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 12 153 рублей 07 копеек. В остальной части решение оставлено без изменения.

Предприниматель в соответствии со статьями 137 и 138 Кодекса обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения налоговой инспекции от 29.06.2009г. № 09-01-170.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

Из материалов дела следует, что  основанием доначисления налога в размере 60 547 руб., соответствующих сумм пени и штрафа  в связи с применением упрощенной системы налогообложения  послужил вывод налоговой инспекции о том, что  предприниматель   неправомерно применяла  систему налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в 2008г., так как реализация продукции собственного производства не относится к деятельности по оказанию услуг общественного питания.

Согласно ст. 346.26 Налогового кодекса РФ  система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении видов предпринимательской деятельности, определенных в п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с указанной статьей Налогового кодекса РФ  система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, а также через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

При этом ст. 346.27 Кодекса определено, что к услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Под объектом организации общественного питания, не имеющим зала обслуживания посетителей, согласно указанной статье Налогового кодекса РФ  понимается объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания.

Таким образом, деятельность предпринимателя, связанная с производством (изготовлением) и розничной реализацией кулинарной продукции и кондитерских изделий  через производственно-торговую точку, расположенную в арендованном помещении (пристройка к зданию магазина по адресу г. Горячий Ключ, ул. Кольцевая, д.4)  и не имеющую зала обслуживания посетителей, может быть отнесена к услугам общественного питания и, соответственно, при соблюдении положений гл. 26.3 Кодекса переведена на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Пунктом 29 Пленума ВАС РФ от 28.02.2001г. № 5 разъяснено, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

В соответствии с абзацем вторым части 2 ст. 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу. Кроме того, суд признал причины непредставления указанных документов в суд первой инстанции уважительными.

Из представленных в материалы дела документов следует, что предприниматель осуществляла производство  хлебобулочных и кондитерских, а также кулинарных изделий,  в соответствии  с государственными санитарно-эпидемиологическими правилами, о чем свидетельствуют выданные сертификаты соответствия, декларации соответствия и санитарно-эпидемиологические заключения и протоколы лабораторных испытаний.

Из материалов дела усматривается, что производство и  реализация кондитерских и кулинарных изделий осуществлялась в арендованном помещении на основании договора аренды от 01.12.2005г. б/н и дополнительного соглашения  от 01.02.2008г. (т. 3, л.д. 29-31).

Из представленных в материалы дела фотографий места реализации кондитерской и кулинарной продукции  следует, что организованы условия для потребления  продуктов питания (т. 3, л.д. 63).

В нарушение положений ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательств обратного налоговой инспекцией ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не представлено.

Оценив в совокупности и взаимосвязи, представленные  в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том,   что предпринимателем  в конечном итоге изготавливались и реализовывались именно блюда и кулинарные изделия, а не продукты питания, как товар.

Таким образом, реализация предпринимателем через производственно-торговую точку, расположенную в арендованном помещении (пристройка к зданию магазина по адресу г. Горячий Ключ, ул. Кольцевая, д.4), продукции собственного производства относится к услугам общественного питания, т.е. является видом предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД.

Довод апелляционной жалобы о том, что предпринимателем не организован  раздельный учет имущества, операций, обязательств, так как предприниматель осуществляла деятельность подлежащую обложением ЕНВД и УСН   не принимается судом апелляционной инстанции во внимание,  так как налоговая инспекция не представила доказательств того, что к одним и тем же объектам учета (имуществу, операциям, обязательствам и др.) применяется разный порядок налогообложения, а также  что  предприниматель, вследствие отсутствия раздельного учета неправильно определила налоговую базу и рассчитала соответствующую ей сумму налога, подлежащую уплате по одному или нескольким осуществляемым вами видам деятельности.

От предпринимателя поступило заявление об отказе от части заявленных