Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2010 по делу n А53-10658/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-10658/2009

06 октября 2010 г.                                                                              15АП-10449/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 06 октября 2010 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ехлаковой С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Картыш С.С.

при участии:

от ООО "Фирма ЧС": директор Семенько Г.В. (паспорт, приказ от 27.07.2007 № 27), представитель Трояновская Ж.П. по доверенности от 20.03.2010

от 206 отдела финансирования капитального строительства (территориального) МО РФ: представитель Тохов Х.Н. по доверенности от 28.09.2010 № 645

от Министерства обороны Российской Федерации: не явился, извещен  

от Войсковой   части 30015: не явился, извещен  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма ЧС"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от  28.07.2010 по делу № А53-10658/2009

по иску общества с ограниченной ответственностью  "Фирма ЧС"

к ответчикам 206 отделу финансирования капитального строительства (территориальному) Министерства обороны Российской Федерации, Министерству обороны Российской Федерации

при участии третьего лица Войсковой части 30015

о взыскании задолженности в размере 3608522 рублей,

по встречному иску 206 отдела финансирования капитального строительства (территориального) Министерства обороны Российской Федерации

к обществу с ограниченной ответственностью  "Фирма ЧС"

о взыскании переплаты в размере 2071802 рублей,

принятое в составе судьи Чебановой Л.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фирма ЧС" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к 206 отделу финансирования капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации (далее - отдел финансирования) о взыскании 3608522 рублей задолженности за выполненные работы по государственному контракту от 28.03.2006 № 9 (уточненные требования).

Решением от 24.09.2009, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 23.12.2009, иск удовлетворен на том основании, что при расторжении контракта стороны согласовали (дополнительное соглашение от 14.05.2006 № 2) стоимость фактически выполненных истцом работ, которую ответчик должен оплатить.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.03.2010 принятые судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. Суд кассационной инстанции указал на необходимость выяснения вопроса о наличии у генподрядчика оснований требовать увеличения стоимости работ, выполненных в 2006 году и марте - апреле 2007 года, путем применения индивидуальных индексов, рассчитанных после принятия работ заказчиком, а также о правомерности согласия Войсковой   части 30015 на увеличение стоимости работ с учетом положений Федерального закона "О размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд".

При новом рассмотрении судом первой инстанции настоящего спора отдел финансирования заявил встречные исковые требования о взыскании с общества переплаты по контракту в размере 2071803 рублей. Встречный иск принят судом для рассмотрения его совместно с первоначальным (статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По ходатайству общества определением от 12.07.2010 к участию в деле в качестве второго ответчика привлечено Министерство обороны Российской Федерации.

Решением от 28.07.2010 первоначальные исковые требования удовлетворены в части взыскания с Министерства обороны Российской Федерации в пользу общества 64552 рублей основного долга, в остальной части иска отказано. Судебный акт мотивирован тем, что из буквального толкования условий дополнительного соглашения от 14.05.2006 № 2 и последующих действий сторон по его исполнению следует, что обязанность обосновать затраты на сумму 9600000 рублей возложена на генподрядчика (общество). Поскольку рассчитанные сторонами стоимости выполненных работ по подписанным сторонами актам № 1 - №10 составляют сумму 12702840 рублей, из которых отделом финансирования оплачено 12632288 рублей, неоплаченная сумма основного долга подлежит взысканию в пользу общества с государственного заказчика – Министерства обороны Российской Федерации. Судом отклонен произведенный обществом с применением коэффициентов удорожания расчет стоимости выполненных обществом работ по актам № 1 - № 10 ввиду не приведения обществом правовых оснований для произведения указанного расчета. В удовлетворении встречного иска отказано ввиду недоказанности (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой  в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение в части отказа в удовлетворении первоначального иска и принять новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы общество указывает, что направленное обществом в адрес вновь привлеченного ответчика – Министерства обороны Российской Федерации исковое заявление с приложением необходимых документов получено ответчиком предположительно после принятия обжалуемого решения, что, по мнению общества, нарушает права и истца, и вновь привлеченного ответчика. Во исполнение пункта 4.1 государственного контракта с учетом проведения согласования на основании писем ООО "Фирма ЧС" от 02.04.2007 и ответа Войсковой   части 30015 от 22.06.2007 № 65/1-688 стороны утвердили ГУП Краснодарский краевой центр ценообразования в строительстве «Кубаньстройцена» в качестве экспертного учреждения по разработке индексов текущего роста сметной стоимости на 2006 года по соответствующим периодам действия к базисным ценам 2001 года на строительно-монтажные работы. Расчет в части удовлетворенной судом суммы 64552 рублей является математически неверным, поскольку разница между 12702840 рублей и 12632288 рублей составляет 70552 рублей.

В судебном заседании директор и представитель общества поддержали доводы апелляционной жалобы.

Истцом заявлено ходатайство о проведении правовой технической экспертизы по вопросам относительно соответствия положений государственного контракта от 28.03.2006 № 9 требованиям Федерального закона от 21.07.05 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 94-ФЗ), обоснованности применения сторонами коэффициентов, разницы между региональным, адресным (объектным) и индивидуальным коэффициентами пересчета стоимости работ, причин не освоения Войсковой   частью 30015 и 206 отделом финансирования выделенных денежных средств, пересчета стоимости выполненных работ после подписания актов формы № КС-2 № 1 - № 10.

Представитель 206 отдела финансирования капитального строительства (территориального) МО РФ пояснил, что для правовой оценки правоотношений сторон, по мнению отдела, проведения экспертизы не требуется.

Ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции обществом ходатайство о назначении экспертизы не заявлялось, уважительных причин не заявления ходатайства в суде первой инстанции обществом не приведено.

В связи с изложенным, заявленное обществом ходатайство подлежит отклонению судом, поскольку не отвечает требованиям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Доводы общества об устном заявлении ходатайства о назначении экспертизы в суде первой инстанции не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку документально не подтверждены (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Помимо изложенного, целесообразность проведения экспертизы по правовым вопросам обществом не обоснована.

Представитель 206 отдела финансирования капитального строительства (территориального) МО РФ не согласился с доводами апелляционной жалобы.

Министерство обороны Российской Федерации, а также Войсковая часть 30015, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность вынесенного судебного акта  в обжалуемой части проверяется судом апелляционной инстанции в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении настоящего спора, Войсковая часть 30015 (заказчик), Войсковая часть 73908 (плательщик, правопредшественник отдела финансирования) и общество (генподрядчик) заключили государственный контракт от 28.03.2006 № 9, по условиям которого генподрядчик принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ для государственных нужд по объекту: строительство казармы на 450 мест в г. Ейске, заказчик обязался принять от генподрядчика по акту рабочей комиссии законченные строительством сооружения, совместно с генподрядчиком и субподрядчиками произвести комплексное опробование оборудования, ввести объект в действие в установленные сроки, обеспечить непрерывное финансирование объекта, а плательщик - на основании акцептованных заказчиком счетов перечислить на расчетный счет генподрядчика стоимость выполненных работ не позднее 30 дней с момента полного окончания работ и приемки объекта приемочной комиссией.

Согласно пункту 4.1 контракта текущая стоимость предъявленных к оплате работ определяется базисно-индексным методом на основании акта выполненных работ формы КС-2, составленного в базовых ценах, с использованием индексов пересчета, рассчитанных региональным центром ценообразования в строительстве, а при их отсутствии - Минэкономразвития России, к каждому элементу затрат, входящих в стоимость работ.

В соответствии с пунктом 4.2 контракта для оплаты выполненных работ подрядчик обязуется представлять заказчику не позднее 28-го числа отчетного месяца счет-фактуру, справку формы КС-3, акт выполненных работ формы КС-2, подписанный представителем технадзора, с указанием даты и суммы принятых работ, и справку регионального центра ценообразования об индексе инфляции.

Согласно пункту 5 контракта стоимость работ является открытой, уточняется в ходе приемки работ и составляет 69 965 тыс. рублей в текущих ценах, в том числе оплата в 2006 году составляет 3 млн. рублей.

По осуществляемым в рамках контракта расходам плательщик осуществляет контроль за проектно-сметной, договорной и финансовой дисциплиной заказчика (пункт 4 контракта).

Как следует из материалов дела, заказчик, плательщик и генподрядчик заключили дополнительное соглашение от 14.05.2006 № 2 к государственному контракту от 28.03.2006 № 9. Согласно пункту 3 соглашения стороны договорились расторгнуть контракт в связи с прекращением финансирования объекта. В пункте 4 соглашения стороны указали, что стоимость представленных для оплат затрат генподрядчика на момент расторжения контракта составляет 9 600 тыс. рублей. Заказчик производит акцепт представленных счетов установленным порядком, не свыше выделенного лимита капитальных вложений по годовому титульному списку капитального строительства на 2008 год, и представляет плательщику. В соответствии с пунктом 5 соглашения плательщик в течение трех рабочих дней дает заключение по представленным к оплате счетам и производит оплату.

Как установили суды, заказчик и генподрядчик подписали акты выполненных работ формы КС-2: от 25.08.2006 № 1 на сумму 488 936 рублей, от 25.08.2006 № 2 на сумму 182 рубля, от 25.08.2006 № 3 на сумму 1 462 рубля, от 25.08.2006 № 4 на сумму 24 975 рублей, от 25.08.2006 № 5 на сумму 112 993 рубля, от 25.09.2006 № 6 на сумму 74 272 рубля, от 25.11.2006 № 7 на сумму 774 769 рублей, от 25.11.2006 № 8 на сумму 104 041 рубль, от 25.04.2007 № 9 на сумму 1 159 147 рублей, от 25.04.2007 № 10 на сумму 260 418 рублей. Стоимость указана без индекса пересчета.

Согласно справке формы КС-3 от 25.04.2007 № 4 за отчетный период с 26.03.2007 по 25.04.2007 генподрядчик выполнил работы на сумму 5991478 рублей, с начала проведения работ их стоимость составила 12702840 рублей. Судами установлено, что отдел финансирования сумму 5991478 рублей не оспаривает и уплатил ее обществу до подачи иска.

В результате пересчета в текущие цены 2006 и 2007 года на основании справок формы КС-3 от 25.08.2006 № 1, от 25.09.2006 № 2, от 25.11.2006 № 3, от 25.04.2007 № 4 (т.2, л.д. 113-118,