Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2010 n 15АП-6872/2010 по делу n А32-15818/2007-56/268-2008-56/41 По делу о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по результатам проверки зала игровых автоматов.Суд первой инстанции Арбитражный суд Краснодарского края

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 6 августа 2010 г. N 15АП-6872/2010
Дело N А32-15818/2007-56/268-2008-56/41
Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 06 августа 2010 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Гиданкина А.В.
судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой
при ведении протокола судебного заседания
секретарем судебного заседания Сапрыкиной А.С.
лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, не явились
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Темрюкскому району Краснодарского края
на решение Арбитражного суда Краснодарского края
от 29.03.2010 г. по делу N А32-15818/2007-56/268-2008-56/41-2010-1/88
по заявлению индивидуального предпринимателя Тонаканян С.А.
к Инспекции Федеральной налоговой службы по Темрюкскому району
о признании недействительным решения N 4352 дсп от 13.06.2007 г.
принятое в составе судьи Колгановой Т.С.
установил:
Индивидуальный предприниматель Тонаканян С.А. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Темрюкскому району Краснодарского края (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 4352 дсп от 13.06.2007 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".
Заявленные требования мотивированы тем, что с 01.01.2007 г. отсутствует Порядок регистрации в налоговых органах игровых автоматов, следовательно, у предпринимателя нет обязанности по подаче заявления в налоговую инспекцию о регистрации игрового автомата и, соответственно, отсутствует состав налогового правонарушения, установленный ст. 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). В оспариваемом решении инспекции не приводятся доводы предпринимателя, изложенные в возражениях по акту N 1273 дсп от 28.02.2007 г. В резолютивной части решения N 4352 дсп от 13.06.2007 г. дана нечеткая формулировка совершенному предпринимателем правонарушению. Кроме того, в резолютивной части оспариваемого решения инспекции указано лицо, привлекаемое к налоговой ответственности - физическое лицо Тонаканян С.А., тогда как в силу ст. 365 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются только юридические лица и индивидуальные предприниматели.
Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.10.2007 г. по делу N А32-15818/2007-56/268 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.01.2008 г. решение суда от 25.10.2007 г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Краснодарского края.
На новом рассмотрении решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.04.2010 г. по делу N А32-15818/2007-56/268-2008-56/41, оставленным без изменения Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2008 г. и постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.10.2008 г., признано недействительным решение ИФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края N 4352 дсп от 13.06.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.04.2009 г. N ВАС-1473/09 отказано инспекции в передаче дела N А32-15818/2007-56/268-2008-56/41 в Президиум высшего Арбитражного суда Российской Федерации.
При этом Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, сославшись на п. 1 ст. 311 АПК РФ, указал на возможность пересмотра оспариваемых судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, указывая на то, что Постановлением президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.03.2009 г. N 13619/08 определена правовая позиция по спорному вопросу.
С учетом вышеизложенного, ИФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края обратилась в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением от 05.06.2009 г. N 04-16/08841 о пересмотре вступившего в законную силу решения суда от 16.04.2008 г. по вновь открывшимся обстоятельствам.
Определением арбитражного суда Краснодарского края от 23.07.2009 г. по делу N А32-15818/2007-56/268-2008-56/41 в удовлетворении заявления инспекции о пересмотре вступившего в законную силу решения суда от 16.04.2008 г. по вновь открывшимся обстоятельствам отказано.
Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2009 г. определение суда от 23.07.2009 г. отменено, вопрос по рассмотрению заявления ИФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края о пересмотре решения суда от 16.04.2008 г. по вновь открывшимся обстоятельствам направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Краснодарского края.
Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.01.2010 г. заявление налогового органа о пересмотре вступившего в законную силу решения суда от 16.04.2008 г. по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворено, решение суда от 16.04.2008 г. отменено.
Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.03.2010 г. по делу N А32-15818/2007-56/268 признано недействительным решение ИФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края N 4352 дсп от 13.06.2007 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".
Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что с 01.01.2007 г. индивидуальные предприниматели не могут выступать организаторами азартных игр, их деятельность после 01.01.2007 г. в сфере игорного бизнеса является незаконной, у предпринимателя отсутствует обязанность регистрировать игровые автоматы. Поэтому состав правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 129.2 НК РФ отсутствует.
ИФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просила отменить решение суда от 29.03.2010 г.
Податель жалобы указал, что в случае использования предпринимателем объектов налогообложения облагаемых налогом на игорный бизнес после введения в действие Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ он не может быть освобожден от уплаты соответствующих сумм налогов. Следовательно, нарушение порядка регистрации (отсутствия регистрации) объекта игорного бизнеса влечет привлечение предпринимателя к ответственности по статье 129.2 НК РФ. Решение суда содержит противоречивые выводы: одновременное указание на доказанность обоснованности привлечения заявителя к ответственности и доказанности факта работы игровых автоматов, принадлежности помещения Тонаканяну С.А. и в противоречие имеющимся доказательствам по делу выводы о необоснованности привлечения к ответственности.
В отзыве на апелляционную жалобу индивидуальный предприниматель Тонаканян С.А. просит решение суда от 29.03.2010 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.
В судебное заседание лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей не направили.
ИФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края обратилась с ходатайством о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие ее представителя, которое удовлетворено протокольным определением.
Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.
Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, 21.02.2007 г. налоговая инспекция провела проверку зала игровых автоматов, расположенного по адресу: ст. Запорожская, ул. Ленина, 19, в связи с чем, составила протокол осмотра N 064 от 21.02.2007 г.
В ходе проверки было установлено, что в данном зале были установлены и находились в рабочем состоянии игровые автоматы: N 2253, N 2255, N 2286 данные номера нанесены на металлические бирки, прикрепленные на задней стенке игровых автоматов, изготовитель ПБОЮЛ Андреев С.С, также в данном игровом зале установлен один аппарат N 2283 отключенный от электроэнергии, изготовитель ПБОЮЛ Андреев С.С.
В ходе дальнейшего осмотра в запертом на замок помещении, находящимся в данном здании были обнаружены в не рабочем состоянии игровые автоматы: N 2185, N 2266, N 2254 данные номера нанесены на металлические бирки, прикрепленные сзади игровых автоматов изготовитель ПБОЮЛ Андреев С.С., N 05020293, N 05020274, N 050202246 данные номера нанесены на металлические бирки, прикрепленные сзади игровых автоматов, изготовитель ПБОЮЛ Синицын В.В. Лицензия на право осуществления данного вида деятельности у предпринимателя Тонаканян С.А. - отсутствует.
По результатам проверки налоговым органом составлен акт об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных ст. ст. 120, 122, 123) N 1273 дсп от 28.02.2007 г.
05.2007 г. предпринимателем Тонаканян С.А. в ИФНС РФ по Темрюкскому району были представлены возражения на акт об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных ст. ст. 120, 122, 123) N 1273 дсп от 28.02.2007 г.
Извещением ИФНС РФ по Темрюкскому району от 30.05.2007 г. за N 16-14/7818 предприниматель был уведомлен о дате и времени рассмотрения возражений на акт - 7 июня 2007 г. в 14 час. 00 мин.
Предприниматель, надлежащим образом извещенный о дате и времени, в налоговый орган на рассмотрение возражений не явился.
Налоговая инспекция установила отсутствие регистрации четырех игровых автоматов (N 2253, N 2255, N 2283, N 2286) и отсутствие лицензии на право осуществления деятельности по организации и содержанию игорных заведений, в результате чего сделала выводы о нарушении предпринимателем пунктов 2 и 3 статьи 366 НК РФ.
Решением налоговой инспекции N 4352 дсп от 13.06.2007 г. предприниматель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 129.2 НК РФ в виде 90 тыс. руб. штрафа.
Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель в соответствии со статьями 137 и 138 НК РФ обратился в арбитражный суд.
Как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, согласно выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 28.02.2007 г., дата постановки на учет Тонаканян С.А. в качестве индивидуального предпринимателя - 31 января 2002 г., в сведениях о видах экономической деятельности предпринимателя Тонаканян С.А., содержится основной вид деятельности - деятельность баров, в разделе количество видов экономической деятельности деятельность предпринимателя Тонаканян С.А. одна (деятельность баров).
Суду представлено свидетельство серия 23 N 007552911 от 15.05.2009 г. о государственной регистрации прекращения физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя.
Из объяснений Тонаканян С.А., данных 21.02.2007 г. в рамках проверки следует, что деятельность в сфере игорного бизнеса им осуществляется по адресу: ст. Запорожская, ул. Ленина, 19. В игровом зале по указанному адресу было установлено 4 игровых автомата, из которых 3 были включены и находились в рабочем состоянии. Также в данном объяснении Тонаканян С.А. поясняет, что данную деятельность он осуществляет около двух недель.
Факт подготовленности игровых автоматов к использованию для проведения азартных игр подтверждается также тем, что перед началом проверки сотрудником ИФНС России по Темрюкскому району была осуществлена игра на игровом автомате на сумму 50 рублей, что свидетельствует о исправном состоянии игрового автомата и осуществлении деятельности в сфере игорного бизнеса.
Вышеуказанные факты подтверждаются протоколом осмотра (обследования) принадлежащих юридическому лицу, (индивидуальному предпринимателю, гражданам) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов N 064 от 21.02.2007 г. и протоколами опроса понятых: Цукановой Е.А. и Ермоленко Е.В. от 21.02.2007 г.
Из письменных пояснений понятых - Цукановой Е.А. и Ермоленко Е.В., данных 21.02.2007 г., следует, что в ходе осмотра было установлено, что в зале, где находились игровые автоматы, установлено 3 игровых автоматов в рабочем состоянии, подключенные к электроэнергии и один аппарат отключенный от электроэнергии.
При принятии решения суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.
Под игровым автоматом подразумевается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения (статья 364 НК РФ).
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 16.01.2007 N 116 разъяснил, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.
С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно установлено, что спорные игровые автоматы в момент проведения проверки находились в рабочем состоянии, на территории, доступной для участников азартной игры и могли использоваться участниками азартных игр.
Для определения принадлежности помещения, в котором проводилась проверка суд первой инстанции верно считает, что имеет существенное значение факт установки и использования игровых автоматов, что предпринимателем в момент проверки не оспаривалось.
В силу статьи 365 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую
Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2010 n 15АП-6842/2010 по делу n А53-29303/2009 По делу о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, выразившееся в неуплате НДС, ЕСН, НДФЛ, обязании уплатить недоимку по налогам, штрафы и пени.Суд первой инстанции Арбитражный суд Ростовской области  »
Читайте также