Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2008 по делу n А53-17500/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-17500/2007-С4-19

17 января 2008 г.                                                                                15АП-846/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей

при участии:

от ООО «ТАРК»: Алексеевой Е.Г., паспорт 60 05 093234, выдан 02.03.2005 г. ОВД Советского района г. Ростова-на-Дону, к/п: 612-005, доверенность № 8-08-Р от 15.01.2008 г.;

от МИФНС России № 7 по РО - Гусейновой О.С., начальника отдела, удостоверение УР № 354597, доверенность от 15.01.2008 г. № 16-08/37, главный Едрышевой Е.В., госналогинспектора, удостоверение УР № 353203, доверенность от 28.12.2007 г. № 16-08/34.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТАРК"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 15 ноября 2007г. по делу № А53-17500/2007-С4-19

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТАРК"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №7 по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления от 11.09.2007 года №3

принятое судьей Колесник И.В.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТАРК" (далее – ООО «Тарк», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №7 по Ростовской области (далее – Инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 11.09.2007 года №3, которым она привлечена к ответственности по статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекса).

Требование мотивировано тем, что обслуживание через автомат по приему платежей не является контрольно-кассовой машиной, ответственность за неприменение которой установлена статьей 14.5 Кодекса. Покупатель платежного терминала (ООО «Тарк) не вправе самостоятельно или привлекая третьих лиц, вносить изменения, не предусмотренные изготовителем и продавцом, в приобретенное оборудование. В случае нарушения данного правила он утрачивает право на гарантийное обслуживание и обязуется возместить убытки, возникшее вследствие таких технических изменений. Таким образом, изготовитель не предусматривает при изготовлении автомата размещение под корпусом каких-либо дополнительных устройств, в том числе устройств фискальной памяти. В настоящее время отсутствует утвержденный в установленном порядке перечень электронно-вычислительных машин; торговые автоматы пунктом 24 раздела ГОСТ Р5303-99 отнесены к разносной торговле, освобождаемой от применения ККМ в силу абзаца 7 пункта 2 статьи 2 Федерального закона от 22 мая 2003 года №54-ФЗ.

Решением суда от 15 ноября  2007 г. обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд указал, что платежный терминал представляет собой универсальный аппарат самообслуживания для оплаты услуг и относится к контрольно-кассовой технике. Со ссылкой на статью 4 Федерального закона от 22.05.2003 года №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» суд пришел к выводу о том, что указанные в ней требование обязательного применения распространяется на все виды контрольно-кассовой техники, применяемой организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в том числе и платежные терминалы.

Не согласившись с указанными выводами суда, общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило решение отменить, признать незаконным и отменить оспариваемое постановление. Как указывает податель жалобы, обязательные реквизиты документа, удостоверяющего факт приема наличных денежных средств от физического лица при расчетах через автомат самообслуживания, утверждены пунктом 4 Указания Центрального Банка Российской Федерации от 20.06.2007 года №1842-У и не содержат реквизит, свидетельствующий о применении фискального режима. ООО «Тарк» не является организацией, осуществляющей продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг, поскольку осуществляет обслуживание от своего имени, но за счет расчетного банка. ООО «Тарк» выступает агентом при осуществлении банковских операций.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция  указала на законность принятого Инспекцией акта, на возможность применения обществом ряда моделей техники, в том числе фискального регистратора модели ПРИМ 21 К, включенных в Приказ Роспрома от 16.07.2007 года №299 «О государственном реестре контрольно-кассовой техники», который может работать в составе терминалов самообслуживания при условии размещения под кожухом терминала и получения данных по каналам связи. Осуществление расчетов с использованием терминалов самообслуживания, не имеющих в своем составе контрольно-кассовой техники, включенной в Госреестр ККТ, позволяет квалифицировать указанное нарушение, как работу без применения ККМ, так как в Госреестр включены именно ККМ, предусмотренные для работы в составе платежных терминалов. Осуществляемую заявителем деятельность не считают разносной торговлей. По изложенным основаниям  в удовлетворении требований просят отказать.

В судебном заседании представитель общества поддержал требование по основаниям, изложенным в заявлении.

Представители Инспекции огласили доводы отзыва. На вопросы суда пояснили, что директор ООО «ТАРК» извещен о времени  месте составления протокола заказным письмом (исх. № 16-13/4350 от 17.0-8.2007 г.), почтовое уведомление о вручении возвращено в инспекцию 28 августа 2008 года с отметкой о вручении заказной корреспонденции 24 августа 2007 года, директор общества на составление протокола не явился. Протокол составлен в отсутствие законного представителя общества при наличии доказательства его надлежащего уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

 Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16 августа 2007 года Инспекцией была проведена проверка выполнения Закона Российской Федерации «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт», в результате которой выявлено отсутствие на выдаваемом чеке платежного терминала (лд.58) признаков фискальной памяти при осуществлении 16 августа 2007 года платежа на сумму 20 руб. через терминал самообслуживания № 8333284 в магазине «Колос» по адресу 25 км МКАД, ул.Карла Маркса, 84 за услуги оператора сотовой связи ТЕЛЕ2.

17 августа 2007 года Инспекцией было вынесено определение о возбуждении административного расследования в отношении ООО «Тарк», которому принадлежит автомат самообслуживания, где указано на направление руководителю общества заказного письма о необходимости явки в Инспекцию для составления протокола об административном правонарушении.

28 августа 2007 года составлен протокол № 000304 об административном правонарушении  в отношении общества, 11 сентября 2007 года вынесено постановление №204 о привлечении к ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Порядок принятия постановления административным органом прежде всего включает в себя порядок составления протокола.

Положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражаются объяснения законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола указанному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); лицо имеет возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, дачи по нему объяснений (часть 4); протокол должен быть подписан законным представителем юридического лица, а в случае отказа от подписания протокола в нем делается соответствующая запись (часть 5).

Согласно части 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Законными представителями юридического лица в соответствии с Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (пункт 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

Как следует из уведомления от 17 августа 2007 года (л.д.60), полученного обществом 24 августа 2007 года, директор общества приглашался для составления протокола на 27 августа 2007 года, при этом без указания времени, на которое он приглашается. Протокол составлен  28 августа 2007 года. Доказательств извещения юридического лица или его законного представителя о переносе даты составления протокола на 28 августа 2007 года не имеется. Тем самым существенно нарушены интересы общества, лишенного возможности реализовать свои права на стадии составления протокола по факту вменяемого правонарушения, что является самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Суд первой инстанции, полагая соблюденным порядок привлечения общества к административной ответственности, не учел эти обстоятельства, что повлекло принятие неправильного судебного акта. Несоответствие выводов суда обстоятельствам дела в силу пункта 3) части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является  основанием отмены решения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 ноября 2007 года отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции ФНС России №7 по Ростовской области от 11 сентября 2007 года №203.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.Н. Иванова

Судьи                                                                                             С.И. Золотухина

Т.И. Ткаченко