Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2008 по делу n А32-19064/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону   дело № А32-19064/2007-3/327-84АЖ-2008-56/72-10АЖ

18 августа 2008 года                                                                          15АП-4625/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  18 августа 2008 года

Полный текст постановления изготовлен 18 августа 2008 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гермашевым А.Н.,

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИСК "Модус"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09 июня 2008 года  по делу № А32-19064/2007-3/327-84АЖ-2008-56/72-10АЖ

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИСК "Модус"

к заинтересованному лицу - Административной комиссии муниципального образования г. Геленджик

при участии третьего лица - Администрации муниципального образования г. Геленджик

о признании незаконным и отмене постановления от 11.09.2007 года №580

принятое судьей Фефеловой И.И.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Модус» ( далее – общество, ООО «Модус» обратилось с заявлением к административной комиссии муниципального образования город-курорт Геленджик (далее – административная комиссия, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления 11.09.2007 года №580.

Решением суда от 23.10.2007 года требования удовлетворены в связи с нарушением процедуры привлечения к ответственности. Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа (далее – ФАС СКО) решение суда от 23.10.2007 года по делу отменено, дело направлено на навое рассмотрение.

При новом рассмотрении судом принято решение от 09 июня 2008 года об отказе в удовлетворении заявленного требования. Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности события правонарушения и вины общества в его совершении.

Не согласившись с указанными выводами, общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, определенном главой 34 АПК РФ и просило его отменить, удовлетворить требования. Податель жалобы указывает, что никаких доказательств того, что «при выезде со строительной площадки по ул.Туристической обнаружены следы грязи от колес спецавтотранспорта, частичные выносы песка и щебня на прибордюрную часть дороги» нет. Осмотр проводился без участия понятых, следовательно, акт административной комиссии от 03 сентября 2007 года является недопустимым доказательством, так как получен с нарушением закона. Также податель жалобы указывает, что является собственником земельного участка по ул.Туристической в г.Геленджике, но строительства на нем не осуществляет,  общество является заказчиком, строительство осуществляет генподрядная организация ООО «Югжилстрой»,  на которую договором возложена обязанность по содержанию в  надлежащем состоянии территории строительства.

В судебное заседание стороны, надлежаще извещенные о месте и времени судебного заседания, представителей не направили. В соответствии  с частью 3 статьи 156 АПК дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

В соответствии с главой 34 АПК РФ суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства суду апелляционной инстанции не представлены.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям

ООО «ИСК-Модус» администрацией муниципального образования город-курорт Геленджик» и выдано разрешение на строительство многоквартирных жилых домов и торгово-развлекательного комплекса от 29.03.2005 года №10-Ю.

Как следует из материалов дела, в  результате проверки управлением жилищно-коммунального хозяйства администрации объекта строительства многоквартирных жилых домов по адресу г.Геленджик, ул.Туристическая, 4, обнаружены  следы грязи и колес специального автомобильного транспорта, частичные выбросы песка и щебня на прибордюрную часть дороги, о чем составлен акт от 03.09.2007 года.

05.09.2007 года комиссией составлен протокол от 05.09.2007 года №488 по делу об АП и вынесено постановление от 11.09.2007 года №580 о привлечении общества к административной ответственности по пункту 11 статьи 3.2 Закона Краснодарского края от 23.07.2003 года №608-КЗ «Об административных правонарушениях» с наложением штрафа в сумме 5 тыс. рублей, согласно которой нарушение иных правил благоустройства, действующих в муниципальных образованиях, влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от ста до пятисот рублей, на должностных лиц - от тысячи до двух тысяч рублей, на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Как верно указал суд первой инстанции, в городе-курорте Геленджике такие Правила утверждены решением Думы муниципального образования от 12 августа 2005 года №107.

Пунктом 2.1 Правил установлена обязанность собственников, арендаторов. Пользователей убирать территории, подъезды к ним, пунктом 2.3 Правил установлены границы территории, в пределах которой надлежащий порядок обеспечивается силами собственников, арендаторов, пользователей соответствующих территорий- длина автодороги, включая 10-метровую зеленую зону.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Принимая решение, суд первой инстанции учел обстоятельства, на которые указал суд кассационной инстанции. Так, в постановлении ФАС СКО указано, что в адрес общества направлялась повестка о вызове законного представителя общества для составления протокола по делу об административном правонарушении на 04.09.2007 года, на которой сделана отметка о входящем номере. Представитель общества явился в администрацию 05.09.2007 года и участвовал в составлении протокола. Суд кассационной инстанции при таких обстоятельствах признал, что комиссия приняла все необходимые меры для надлежащего извещения общества о дате составления протокола и рассмотрения административного материала. Данные выводы не оспаривает общество при новом рассмотрении дела.

Также суд первой инстанции установил событие правонарушения и  счел общество надлежащим субъектом правонарушения.

Суд апелляционной инстанции полагает, что событие правонарушения подтверждается материалами дела: актом проверки, где отмечено, что «при выезде со строительной площадки по ул.Туристической обнаружены следы грязи от колес спецавтотранспорта, частичные выносы песка и щебня на прибордюрную часть дороги», протоколом по делу об АП. Ссылки подателя жалобы на недопустимость акта от 03 сентября 2007 года, как доказательства, не могут быть приняты во внимание. Данный акт не является протоколом осмотра, составляемым в соответствии с положениями 28.1.1 Кодекса, поэтому не должен отвечать требованиям указанной нормы. В то же время перечень доказательств, на которые указывает  Кодекс в части 2 статьи 26.2 Кодекса (протокол об административном правонарушении, иные протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом, объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего, свидетелей, заключения эксперта, иные документами, а также показания специальных технических средств, вещественные доказательства), не носит исчерпывающий характер, поскольку фиксирует факты, обнаруженные проверяющими,  в силу положений части 1 указанной нормы является одним из письменных доказательств события правонарушения. Суд кассационной инстанции в постановлении от 16 апреля 2008 года также указал, что не соответствует материалам дела вывод суда первой инстанции о том, что акт проверки не является надлежащим доказательством.

В протоколе по делу об административном правонарушении также содержится описание события правонарушения. Доказательств, свидетельствующих об отсутствии правонарушений, общество не представило.

Вместе с тем, направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что общество высказывает возражения по поводу неисследованности вопросов о том, является ли общество субъектом вменяемого правонарушения, поскольку осуществляет деятельность в качестве заказчика строительства по договору подряда. Для установления этих обстоятельств дело направлено на новое рассмотрение.

Апелляционный суд, исследовав указанный вопрос, полагает, что административным органом неверно определен субъект правонарушения. В материалах дела не имеется доказательств, что следы грязи от колес автотранспорта, обнаруженные при выезде со строительной площадки, принадлежат транспорту общества. Наоборот, в деле имеется договор подряда (том 1 л.д.66-79), в соответствии с пунктом 8.3 которого  генеральный подрядчик  за свой счет осуществляет содержание и уборку строительной площадки и прилегающей непосредственно к ней территории. Эти положения корреспондируют нормам Гражданского кодекса о строительном подряде, в частности, статье 751 (часть 1), согласно которой подрядчик обязан при осуществлении строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ.

Ссылки суда первой инстанции на статью 740 Гражданского кодекса РФ не относимы к делу: указанной нормой определены обязанности подрядчика по строительству и сдаче объекта, обязанности заказчика по созданию подрядчику необходимых условий для выполнения работ и т.д.

Следовательно, ООО «ИСК «Модус» субъектом правонарушения не является и постановление о привлечении его к ответственности является незаконным и подлежало отмене, в связи с чем подлежит отмене  и решение суда первой инстанции, апелляционная жалоба – удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09 июня 2008 года  по делу № А32-19064/2007-3/327-84АЖ-2008-56/72-10АЖ отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Административной комиссии муниципального образования г. Геленджик  от 11.09.2007 года №580.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.Н. Иванова

Судьи                                                                                             С.И.Золотухина

Н.Н.Смотрова