Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2008 по делу n А32-5694/2007. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                  дело № А32-5694/2007-12/148-2008-56/30

08 октября 2008 г.                                                                              15АП-5627/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Краснодарскому краю

на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 14 мая 2008 года по делу № А32-5694/2007-12/148-2008-56/30

принятое в составе судьи Фефеловой И.И.

по заявлению Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Краснодарскому краю

к заинтересованному лицу ООО "Бонус"

при участии третьего лица Инспекции Федеральной налоговой службы по Выселковскому району Краснодарского края

о взыскании 720 000 руб. налоговых санкций

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция) обратилась в арбитражный суд с заявлением о взыскании с ООО "Бонус" (далее - общество) 720 тыс. рублей штрафных санкций.

Определением от 29.05.07 в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора привлечена Инспекция Федерального налоговой службы по Выселковскому району ст. Выселки.

Решением суда 25.07.07 с общества взыскано 360 тыс. рублей штрафа, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт в части отказа в удовлетворении требований мотивирован тем, что у налоговой инспекции отсутствовали основания для применения статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации при начислении штрафа в 12-ти кратном размере, поскольку пункт 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает максимальный размер штрафа за нарушение налогоплательщиком пунктов 2 и 3 указанной статьи.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.01.08г. (Ф08-7950/07-3117А) отменено решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.07.07 по делу N А32-5694/2007-12/148, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Краснодарского края.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что суд направлял извещения о времени и месте предварительного и последующих судебных заседаний по адресу: ст. Выселки, пер. Коммунаров, 4А, (т. 1, л. д. 57, 58, 139, 142, 143, т. 2, л. д. 91-92), тогда как из имеющихся в деле выписок из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 11.05.07, 08.06.07, 24.07.07 (т. 1, л. д. 31-55, 100-136, т. 2, л. д. 18-54), устава общества (т. 1, л. д. 76-85) видно, что юридический адрес общества другой - ст. Выселки, пер. Красная поляна, 1. Суд известил общество по данному адресу только о последнем судебном заседании на 25.07.07 (т. 2, л. д. 93-94), в котором принят оспариваемый судебный акт. При этом суд не учел сведения Единого государственного реестра юридических лиц о том, что общество находится в стадии ликвидации на основании решения Арбитражного суда Краснодарского края от 28.03.07 по делу N А32-2292/2007-50/33, его единственным учредителем и ликвидатором является Кондратенко Николай Викторович, проживающий в ст. Елизаветинской по ул. Калинина, 14А. Суд с учетом положений устава общества и иных документов не выяснил, кто при процедуре ликвидации общества уполномочен представлять интересы данного юридического лица: руководитель постоянно действующего исполнительного органа, иное лицо, назначенное соответствующим судебным органом, принявшим решение о его ликвидации, либо орган, уполномоченный на ликвидацию юридического лица его учредительными документами. Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.08.05 по делу N А32-5805/2005-31/196 о ликвидации общества в материалах дела отсутствует. С учетом изложенного возвращение заказных писем, направленных по старому и новому юридическим адресам общества, без исследования вопроса о том, кто уполномочен представлять интересы общества, не свидетельствует о соблюдении судом порядка извещения участников спора. Суд по рассматриваемому спору не извещал о проведении судебных заседаний ликвидатора и учредителя общества К. или иных лиц, в отношении которых достоверно установлены их полномочия действовать от имени общества в период его ликвидации. При новом рассмотрении дела суду следует устранить допущенные процессуальные нарушения, вынести законное и обоснованное решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Определением суда от 14.05.08г. в удовлетворении ходатайства заявителя о прекращении производства по делу отказано, заявление оставлено без рассмотрения.

Судебный акт мотивирован тем, что налоговым органом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора по взысканию налоговых санкций, в связи с чем, заявление подлежит оставлению без рассмотрения на основании п. 2 ст. 148 АПК РФ. Поскольку ООО «Бонус» не исключено из государственного реестра юридических лиц, у суда отсутствуют основания для прекращения производства по делу в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы №7 по Краснодарскому краю обжаловала определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт и вынести по делу новый.

По мнению подателя жалобы, реестром заказной корреспонденции от 15.01.07г. ООО «Бонус» по почте по адресу: ст. Выселки, пер. Красная поляна, 1, было направлено требование об уплате налоговой санкции от 29.12.06г. №14203. Довод суда о том, что ссылка налогового органа на почтовые реестры, как на доказательства направления в адрес ответчика решения о привлечении к налоговой ответственности и требования об уплате налоговой санкции не являются доказательством инспекция считает не обоснованным, поскольку суд сам не отрицает того, что реестр почтовых отправлений свидетельствует об отправке почты. Кроме того, согласно Налогового кодекса РФ направленное заказное письмо с уведомлением считается доставленным  на шестой день с даты отправки заказного письма. Так же, налоговая инспекция считает, что при проведении проверки и вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности налоговым органом был соблюден досудебный порядок. 

Налоговые инспекции извещены надлежаще, о чем свидетельствуют почтовые уведомления № 77294 и № 77292.

Суд установил, что заявитель по делу – ООО «Бонус» было извещено по всем имеющимся в материалах дела адресам. Заказная корреспонденция  № 77298, 77297, 77293, 77299, 77295 арбитражного суда с определением о принятии апелляционной жалобы к производству, возвращена органом связи с отметками о том, что адресат не значится.

Согласно ч. 3 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чём орган связи проинформировал арбитражный суд.

Ликвидатор общества Кондратенко Н. В., кроме того, был уведомлен телеграммой, направленной по адресу, указанному в выписке из ЕГРЮЛ (Т. 3, л.д. № 68 -70). Из телеграммы следует, что Кондратенко Н. В. по адресу не проживает.

Согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает общество извещенным надлежащим образом и в порядке ст. 156 АПК РФ рассмотрела дело в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговая инспекция провела проверку игрового зала, расположенного по адресу: г. Сочи, пос. Дагомыс, Батумское шоссе, торговый центр "Клен", павильон N 8. По результатам проверки составлен протокол осмотра от 18.10.06 N 7-1143/20-18/2-7-147/238. В протоколе зафиксирована установка в игровом зале 8-ми игровых автоматов с нарушением срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации. Решением от 17.11.06 N 20-37/6 общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания 720 тыс. рублей штрафа. Налоговая инспекция указала, что в течение 12 месяцев заявитель уже привлекался к налоговой ответственности за аналогичное правонарушение (решение налоговой инспекции от 01.08.06 N 13-27-432). В соответствии с пунктом 4 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации сумма начисленного штрафа (8 игровых автоматов х 7 500 рублей х 6-ти кратный размер = 360 000 рублей) увеличена на 100% (360 000 рублей х 2 (100%) = 720 тыс. рублей). В адрес общества направлено требование от 21.11.06 N 13567 об уплате в срок до 01.12.06 начисленной суммы штрафа.

В связи с неисполнением налогоплательщиком требования в добровольном порядке налоговая инспекция обратилась в арбитражный суд.

Судом первой инстанции правильно установлено, что решением МИ ФНС N 7 по Краснодарскому краю, г. Сочи от 17.11.06г. N 20-37/6 общество было привлечено к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания 720 тыс. рублей штрафа. Инспекция направила обществу требование об уплате налоговой санкции от 21.11.06г. N13567, в котором предложила уплатить сумму штрафа до 01.12.06г.  Однако, требование об уплате налоговой санкции от 21.11.2006г. № 13567 в сумме 720 000 руб., содержит ссылку на решение - от 17.11.2006г. № 2006МС10, - вынесенное налоговым органом по акту проверки. Из содержания требования не следует, что оно выставлено на основании решения от 17.11.06г. N 20-37/6.

Согласно реестру отправленной корреспонденции (л.д. 4 т.1) копия решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности № 20-37/6 от 17.11.2006г. заявителем была направлена по почте ООО «Бонус» по адресу: ст. Выселки, пер. Коммунаров, д. 4 «а». Согласно реестру заказной корреспонденции за 22.11.2006г. (л.д. 18 т.1) ООО «Бонус» по почте по адресу: ст. Выселки, пер. Красная поляна 1, было направлено требование об уплате налоговой санкции от 21.11.06 N 13567.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что реестры почтовых отправлений, на которые ссылается налоговый орган как на подтверждение направления в адрес ответчика решения о привлечение к налоговой ответственности и требования об уплате налоговой санкции, не являются доказательством, поскольку содержат сведения лишь об отправки обществу заказных писем с уведомлением, но не подтверждают получения их адресатом. Уведомления о вручении заказной корреспонденции обществу налоговым органом не представлены.

Из выписок из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 11.05.07, 08.06.07, 24.07.07 (т. 1, л. д. 31 - 55, 100 - 136, т. 2, л. д. 18 - 54), устава общества (т. 1, л. д. 76 - 85) следует, что юридический адрес общества указан - ст. Выселки, пер. Красная поляна, 1.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекцией не представлены доказательства направления или вручения обществу решения о привлечении к налоговой ответственности от 17.11.06г. N 20-37/6 и требования об уплате налоговой санкции № 13567 от 21.11.2006г. по адресу, указанному в выписке из ЕГРЮЛ (ст. Выселки, пер. Красная поляна, 1).

Судом первой инстанции исследованы представленные инспекцией доказательства, свидетельствующие о том, что в отношении ООО «Бонус» были произведены регистрационные действия, а именно: генеральным директором ООО «Бонус» с 25.01.2006 года по 16.02.2006 года являлся Черников Виталий Анатольевич, в период с 17.02.2006 года по 05.07.2006 года генеральным директором ООО «Бонус» являлся Солухов Дмитрий Сергеевич. С 06.07.2006 года по 10.05.2007 года генеральным директором ООО «Бонус» являлся Макеев Виталий Евгеньевич. Первоначальным юридическим адресом ООО «Бонус» в период с 18.02.2003 года по 08.10.2003 года являлся адрес - ст. Выселки ул. Лунева д. 56. В период с 09.10.2003 года по 12.11.2006 года юридическим адресом ООО «Бонус» являлся - ст. Выселки пер. Коммунаров д. 4 а. С 13.11.2006 года по настоящее время - юридический адрес ООО «Бонус» является - ст. Выселки ул. Красная Поляна д. 1.

Судом первой инстанции правильно установлено, что из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц следует, что генеральным директором предприятия в период проведения камеральной налоговой проверки и принятия решения от 17.11.06г. N 20-37/6 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности являлся - Макеев В.Е. Согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц, ООО «Бонус» находится в стадии ликвидации на основании решения Арбитражного суда Краснодарского края от 28.03.07 по делу N А32-2292/2007-50/33, и его единственным учредителем и ликвидатором является - Кондратенко Н. В.

Доказательства вручения законному представителю решения от 17.11.06г. N 20-37/6 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, заявителем не представлены.

Кроме того, из текста требования №13567 от 21.11.06г. следует, что оно должно быть добровольно исполнено налогоплательщиком до 01.12.06г., тогда как согласно реестра, на который ссылается инспекция, оно было выслано 29.11.07г. При таких обстоятельствах данное требование в любом случае не может быть признано доказательством соблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

В соответствии с пунктом 1 статьи