Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2012 по делу n А53-19158/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-19158/2012

14 декабря 2012 года                                                                         15АП-14760/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей  Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца – представитель Власенко Т.Н. по доверенности от 11.01.2010; представитель Колесникова Г.Ю. по доверенности от 04.09.2012;

от ответчика – представитель Тупица Е.В. по доверенности от 31.07.2012;

от третьего лица - представитель Власенко Т.Н. по доверенности от 27.12.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.10.2012 по делу № А53-19158/2012

по иску Департамента координации строительства и перспективного развития г. Ростова-на-Дону

к ответчику - ЗАО мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой"

при участии третьего лица – МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону"

о расторжении муниципального контракта и взыскании неустойки

принятое в составе судьи Павлова Н.В.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное учреждение «Департамент координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону» обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к закрытому акционерному обществу «Мобильное проектно-строительное объединение «Шахтоспецстрой» о расторжении муниципального контракта № 10 от 05.07.2010 и взыскании неустойки в размере 135379264 руб. 40 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено муниципальное казенное предприятие г. Ростова-на-Дону «Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону».

Решением от 09.10.2012 иск удовлетворен частично, муниципальный контракт № 10 от 05.07.2010, заключенный между Департаментом координации строительства и перспективного развития г. Ростова-на-Дону, муниципальным казенным предприятием «Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону» и ЗАО «Мобильное проектно-строительное объединение «Шахтоспецстрой» расторгнут, с ответчика в пользу истца взыскано 1044452 руб. 40 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Решение мотивировано тем, что ответчик не исполнил обязанности по муниципальному контракту надлежащим образом, работы выполнены не в полном объеме. В связи с существенным нарушением условий контракта подрядчиком, требование о расторжении муниципального контракта удовлетворено. К подрядчику применена договорная ответственность в виде взыскания неустойки. При определении размера подлежащей взысканию нестойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, размер неустойки уменьшен.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения в части взыскания неустойки, просил его отменить в данной части и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что ответчиком условия контракта не нарушались, ответчик неоднократно обращался к заказчику с предложением расторгнуть контракт в части невыполненных работ стоимостью 4181244 рубля. В данной части работы выполнить невозможно. По мнению заявителя, целью заключения контракта являлось устранение аварийной ситуации на канализационном коллекторе № 68. Акт допуска коллектора в эксплуатацию свидетельствует о полном выполнении подрядчиком принятых на себя обязательств и согласии заказчика с выполненными объемами и качеством работ. В ходе выполнения работ в условия контракта в части видов и объемов подлежащих выполнению работ постоянно вносились изменения. При этом проектом невыполненная подрядчиком часть работ не предусмотрена. Истец не обращался к подрядчику с требованием выполнить спорный объем работ в натуре.

Заявитель также указал на нарушение норм процессуального права, выразившееся в ненадлежащем оформлении протокола судебного заседания 02.10.2012.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобы и дополнение к ней поддержал, заявил ходатайство о привлечении специалиста в порядке статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца и третьего лица доводы жалобы отклонил как несостоятельные, просил решение оставить без изменения.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям. 

Как видно из материалов дела, 05.07.2010 между  Департаментом координации строительства и перспективного развития (муниципальный заказчик), МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону» (заказчик-застройщик) и ЗАО «МПСО Шахтоспецстрой» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 10 (т. 1 л.д. 10-15), согласно которому подрядчик обязался осуществить своими силами или с привлечением третьих лиц строительно-монтажные работы по объекту «Строительство самотечного коллектора Д-1400 мм. от камеры гашения по ул. Нансена до ШС-2 коллектора № 68. Реконструкция коллектора № 68 между шахтными стволами ШС-1б-ШС-2-ШС-3» (устранение аварийной ситуации на коллекторе 68). Реконструкция коллектора 68 между шахтными стволами ШС-1б-ШС-2-ШС-3 – 1 этап», заказчик-застройщик обязался осуществлять функции заказчика-затройщика, определенные муниципальным контрактом, заключенным между муниципальным заказчиком и заказчиком-застройщиком, а муниципальный заказчик уплатить подрядчику обусловленную контрактом цену (пункт 1.1).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта содержание и сроки выполнения отдельных этапов работ определяются графиком производства работ (приложение № 1 – т. 1 л.д. 17), составляющем неотъемлемую часть контракта. Общая продолжительность работ, предусмотренных пунктом 1.1 настоящего контракта составляет 4 месяца. Срок выполнения работ с 05.07.2010 по 05.11.2010 (пункт 2.1). Сроки выполнения подрядчиком отдельных этапов работ в пределах общего срока строительства объекта установлены графиком производства работ (пункт 2.2). Моментом завершения строительства считается дата подписания акта о приемке законченного строительством объекта (пункт 2.3).

В пункте 3.1 контракта определена цена работ, предусмотренных пунктом 1.1 настоящего контракта – 24840232 рубля. Цена муниципального контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренного контрактом объема работ и иных его условий исполнения муниципального контракта (пункт 3.3).

Согласно пункту 5.3 контракта подрядчик обязался ежемесячно в срок до 20 числа текущего месяца предоставлять заказчику-застройщику отчеты о ходе выполнения работ в соответствии с формой КС-2, КС-3, счетами, счетами-фактурами. Счета и счета-фактуры подрядчик предоставляет на имя муниципального заказчика заказчику-застройщику.

В пункте 9.3 контракта установлено, что за несвоевременное выполнение работ подрядчик уплачивает муниципальному заказчику пеню в размере 1 % от цены контракта за каждый день просрочки исполнения обязательства.

В связи с неисполнением подрядчиком работ в полном объеме, Департамент координации строительства и перспективного развития обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 763 Кодекса, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Из пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно графику производства работ (т. 2 л.д. 55) в июле 2010 года подлежали выполнению работы стоимостью 17459605 рублей, в августе – 3003350 рублей, в сентябре – 3206691 рубль, в октябре – 682391 рубль, с 01.11.2010 по 05.11.2010 – 488195 рублей.

В соответствии со справками о стоимости выполненных работ и затрат подрядчик в июле 2010 года выполнил работы стоимостью 14231677 рублей (т. 3 л.д. 15), в сентябре 2010 года – стоимостью 3564604 рубля (т. 3 л.д. 16), в декабре 2010 года стоимостью 2862707 рублей (т. 3 л.д. 17-18).

Всего подрядчиком выполнено работ на общую сумму 20658988 рублей, по контракту предусматривалось выполнение работ общей стоимостью 24840232 рубля, таким образом, стоимость невыполненных подрядчиком работ составляет 4181244 рубля.

Акт о приемке законченного строительством объекта не составлялся, период просрочки выполнения работ определен истцом в количестве 545 дней с 06.11.2010 (срок выполнения работ по контракту) по ­03.05.2012 (дата обращения в суд с иском).

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что невыполненный объем работ - прокладка металлической трубы Д-1200 мм в настоящее время выполнить невозможно, выполнение данных работ признано подрядчиком, заказчиком-застройщиком и проектировщиком нецелесообразным. По мнению заявителя жалобы, между сторонами имеется соглашение об изменении объема работ по контракту, спорные работы выполнению не подлежат.

В сводной справке видов и объемов невыполненных работ, составленной самим подрядчиком (т. 2 л.д. 146-147) указано на невыполнение иных видов работ: подготовительные работы на сумму 1422962 рубля; работы на участке № 2 (от ШС-2 до ШС-1б) – 769684 рубля; прокладка коммуникаций – 596056 рублей; линия электропередач ВЛ-0,4 Кв – 12740 рублей; рельсовые откаточные пути – 44482 рубля; протаскивание стальных труб диаметром 1200 мм – 2083377 рублей; горно-строительные работы по устройству перепада в ШС-2192514 рублей. С учетом непредвиденных затрат и добровольного страхования стоимость невыполненных работ составляет, по расчету подрядчика, 4181244 рубля.

По локальному сметному расчету № 735-06-62-02-051001.1-СМ-3 стоимость работ по протаскиванию труб составляет 329763 рубля (т. 2 л.д. 79-80). В смете предусмотрено протаскивание труб диаметром 1200 мм протяженностью 80 м.

Данный вид работ заказчиком не выполнен.

Согласно статье 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Какие-либо дополнительные соглашения к спорному контракту сторонами не заключались, в деле также отсутствуют доказательства обращения подрядчика с просьбой внести соответствующие изменения в контракт.

Указанные заявителем жалобы протоколы совещаний имели место до заключения спорного контракта (т. 1 л.д. 44-50), в связи с чем не могут быть приняты как документы об изменении условий контракта.

Работы по контракту в соответствии со справками формы КС-3 выполнялись подрядчиком в период с июля по декабрь 2010 года (т. 3 л.д. 15-18).

Акт пуска во временную эксплуатацию коллектора № 68 (т. 1 л.д. 135-136) составлен также до заключения спорного контракта – 28.06.2010. В акте пуска во временную эксплуатацию отсутствует указание на то, что акт является приложением к спорному контракту.

Следовательно, акт пуска коллектора во временную эксплуатацию не может являться доказательством выполнения работ по спорному контракту до его заключения (подписания).

Кроме