Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2012 по делу n А32-23972/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-23972/2011

20 декабря 2012 года                                                                         15АП-11749/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей В.В. Ванина, М.Г. Величко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Нагорной А.И.

при участии:

от истца: представитель Кусочикова Л.М. по доверенности от 18.08.2011;

от ответчика: представитель не явился, извещен;

от ООО"Контур-Т": представитель не явился, извещен;

от Новикова Юрия Леонидовича: Новиков Юрий Леонидович

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Новикова Юрия Леонидовича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.07.2012 по делу № А32-23972/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью Финансовая Строительная Компания "ВолгаЖилСтрой"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Галс"

при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "Контур-Т", Новикова Юрия Леонидович

о расторжении договора, взыскании денежных средств

принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

ООО ФСК «ВолгаЖилСтрой» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «Галс» о расторжении договора от 15.10.2008г. №331/10-08 и взыскании 4 157 328 руб. 09 коп убытков, причиненных ненадлежащим выполнением работ и 1 042 362 руб. 80 коп. убытков, составляющих стоимость бетона заказчика, использованного подрядчиком для выполнения работ (с учетом уточненных исковых требований).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Контур-Т", Новиков Юрий Леонидович.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.07.2012 расторгнут договор № 331/10-08 от 15.10.2008, заключенный между с «СтройТехПол» (правопредшественник ООО «Галс» и ООО ФСК «ВолгаЖилСтрой». С ООО «Галс» взыскано в пользу ООО ФСК «ВолгаЖилСтрой» 5 199 690,89 руб., а также 100 000 руб. расходов на оплату услуг эксперта.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом  представлены доказательства наличия убытков ввиду некачественно выполненных ответчиком работ.

 Не согласившись с указанным судебным актом, Новиков Л.Ю. обжаловал его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом не учтены обстоятельства, установленные вступившим в законную силу 01.06.2011 решением суда общей юрисдикции. Судом общей юрисдикции установлена действительность уступаемого права по сделкам – договор от 16.11.2009 и договор от 18.11.2009 в части требования денежных средств в размере 1 255 472 руб. Вывод суда о праве истца требовать возврат подрядчиком аванса основан на неверном применении норм материального права, однако предмет спора – требование о расторжении договора и возмещении убытков. Поскольку истец не заявлял требование о возврате аванса, то суд вышел за рамки заявленных исковых требований, указав, что истец вправе требовать возврата аванса и признав ничтожными договоры уступки от 16.11.2009 и 18.11.2009. Взыскание с ответчика аванса в размере 1000000 руб. является незаконным, как и признание договоров уступки ничтожными. Судом дана неверная оценка заключению эксперта Зенковой, экспертом не установлено когда возникли недостатки, вместе с тем, обследование проводилось спустя 2 года после сдачи работ. Экспертом не установлено, что работы выполнены в соответствии со СНиП. Судом не указано, какие дефекты обнаружил эксперт, которые подтверждали бы снижение прочности конструкции (полов). Судом не дана оценка тому факту, что объект введен в эксплуатацию, недостатков и нарушений при строительстве не выявлено. Экспертом не сделан вывод о невозможности использования результата работ.

Возражая против доводов жалобы, истец указал, что судом правомерно дана оценка договору подряда от 15.10.2008, суд не определял действительность уступаемого права, поэтому решение суда общей юрисдикции не является преюдициальным. Истец уточнял требования, в качестве уточненных требований денежная сумму в размере 1000000 руб., уплаченная ООО «СтройТехПол» в качестве аванса включена в состав понесенных убытков. Экспертное заключение от 07.03.2012 не оспорено.

Определением от 16.10.2012 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела №А32-23972/2011 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, поскольку суд первой инстанции рассмотрел исковое заявление без учета ходатайства истца по статье 49 АПК РФ, не принял решение в установленном АПК РФ порядке в отношении уточненных требований (т.1 л.д. 175-183). В уточненных требованиях истец просил расторгнуть договор от 15.10.2008г. №331/10-08 и взыскать убытки в размере 6 199 690,89 руб. (1000000 руб. аванс по договору от 15.10.2008 + 1 042 362,80 руб. стоимость бетона + 4 157 328,09 руб. стоимость восстановительных работ) (т.1 л.д. 183). Фактически суд первой инстанции рассмотрел исковое заявление, не принимая во внимание уточненные требования с учетом ходатайства по статье 49 АПК РФ. При этом, судом  в мотивировочной части решения сделаны выводы в отношении авансовых платежей.

Заявителем подано дополнение к жалобе, в котором последний  оспаривает выводы эксперта, указаны вопросы, необходимые поставить перед экспертом.

В судебном заседании 11.12.2012г., проведенном с использованием системы видеоконференцсвязи истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ. Просил расторгнуть договор от 15.10.2008г. № 331/10-08. Взыскать с ООО «Галс» убытки в размере 6 199 690 руб. 89 коп., из них 1 000 000 руб. аванса, 1 042 362 руб. 80 коп.-стоимость материалов, 4 157 328 руб. 09 коп.-стоимость демонтажных работ.

В порядке ст. 49 АПК РФ уточнение принято судом апелляционной инстанции.

Суду от ГУП «Центральная строительная лаборатория» эксперта Зенкова С.А. поступили ответы на вопросы, поставленные Новиковым Ю.Л.

Новиков Ю.Л. дал свои возражения по пояснениям экспертов, поддержал доводы жалобы.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 11.12.2012г. по 13.12.2012г.

В соответствии со ст. 123, 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие ответчика и ООО «Контур-Т», надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения дела.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО ФСК «ВолгаЖилСтрой» (заказчик) и ООО «СтройТехПол» (исполнитель, подрядчик) заключен договор № 331/10-08 от 15.10.2008, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по устройству бетонных полов автостоянки на объекте: «4-х секционный 10-этажный жилой дом со встроено-пристроенными помещениями и подземной автостоянкой» в соответствии с нормами и правилами СНиП, в согласованный срок с 22 октября 2008 года по 24 ноября 2008 года.

В пункте 2.1. договора предусмотрено, что общая стоимость выполняемых работ составляет 1 810 184 руб. Дополнительными соглашениями №1 и №2 от 11.01.2009 стороны внесли изменения в объем работ по договору, согласовав дополнительные работы на сумму соответственно 273449,80 руб. и 172 108,20 руб. Общая стоимость всех работ по договору составила 2 255 742 рубля. При этом, договором предусмотрен давальческий материал.

В соответствии с п.4.1.1 договора подрядчик обязался выполнять работы качественно, в срок, предусмотренный договором, в соответствии со СНиП, технической и иной документацией.

Согласно п.7.1 договора гарантийный срок составляет 2 года.

В период с октября 2008 по апрель 2009 ООО «СтройТехПол» выполнило работы по устройству бетонных полов автостоянки на объекте «4-х секционный 10-этажный жилой дом со встроено-пристроенными помещениями и подземной автостоянкой».

Согласно письму истца №76/1 от 15.09.2008, адресованному руководителю организации-проектировщика ОАО «Гипрогор», с просьбой о замене марки бетона конструкции чистого пола подземной автостоянки получено разрешение на замену бетона М300 на бетон М200.

По результатам работ сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ ф.КС-2 от 20.12.2008 № 1, от 24.04.2009 № 1, от 24.04.2009 № 2. Согласно справкам ф.КС-3 от 24.04.2009 стоимость выполненных работ составила 2 255 742 руб. (т.1 л.д.21-26).

Кроме того, истцом представлен подписанный ответчиком в одностороннем порядке акт выполненных работ от 20.12.2008, в котором указано, что при визуальном осмотре полов отступлений от проекта не выявлено, механических повреждений на поверхности не обнаружено (т.2 л.д.22).

Истцом выполненные работы оплачены в полном объеме. Так, платежными поручениями №17 от 16.01.2009, №691 от 22.12.2008, №556 от 23.10.2008 выплачен аванс на общую сумму 1 000 000 рублей (т.1 л.д.27-29).

В остальной части ООО «СтройтехПол» передало право требования оплаты выполненных на сумму 1 255 742 рубля ООО «Контур Т» по договору уступки права требования от 16.11.2009 (т.1 л.д.30).

ООО «Контур Т», в свою очередь, на основании соглашения об уступке права (цессии) от 18.11.2009 передало право требования долга на сумму 1 255 742 рубля Новикову Юрию Леонидовичу. Документы, подтверждающие основания возникновения долга, переданы цессионарию по акту приемки-передачи документации от 18.11.2009 (т.1 л.д.31).

Новиковым Ю.Л. представлено в дело вступившее в законную силу решение Автозаводского районного суда г.Тольятти от 11.04.2011 по делу 2-179/11, которым удовлетворены исковые требования Новикова Ю.Л. о взыскании с ООО ФСК «ВолгаЖилСтрой» 1 255 742 руб. долга. В удовлетворении встречного иска ООО ФСК «ВолгаЖилСтрой» о признании недействительными договоров уступки права требования от 16.11.2009 с ООО «Контур-Т» и соглашения об уступке права требования от 18.11.2009 с Новиковым Ю.Л. отказано.

Платежным поручением №250 от 28.11.2011 ООО ФСК «ВолгаЖилСтрой» перечислило Новикову Ю.Л. всю сумму, указанную в решении Автозаводского районного суда г.Тольятти от 11.04.2011 (т.2).

Ссылаясь на то, что в процессе эксплуатации полов в течении гарантийного периода, обнаружены неустранимые недостатки, которые препятствуют использованию работ по назначению, истцом заявлен настоящий иск.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об удовлетворении исковых требований с учетом принятого уточнения иска в порядке ст. 49 АПК РФ.

Правоотношения сторон регулируются положениями о договоре строительного подряда (ст.ст. 740-757 ГК РФ).

В соответствии со ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

21.01.2009, до сдачи всех работ, комиссией ООО ФСК «ВолгаЖилСтрой» при обследовании бетонного покрытия пола в подземной автостоянке жилого дома, расположенного по улице Фрунзе 2 «Б», выявлены недостатки выполненных работ. По результатам обследования составлен акт, в котором указано, что на площади: обычных полов - 337,7 кв.м., упрочненных полов с фиброй - 88,2 кв.м., установлены значительные дефекты -трещины, сколы, возникающие в бетоне в процессе усадки при наборе им прочности.

ООО ФСК «ВолгаЖилСтрой» телефонограммой уведомило ООО «СтройТехПол» о проведении обследования бетонного покрытия. Однако, ООО «СтройТехПол» отказалось от участия в составе комиссии.

В деле имеется предарбитражная претензия ответчика от 16.11.2009, в которой он требует оплатить в полном объеме выполненные работы (т.1 л.д.42). В ответе на претензию ответчика ( № 45 от 23.11.2009) истец уведомляет последнего о выявлении трещин бетонного покрытия и требует устранить недостатки работ, составить акт приемки, после устранения недостатков будет произведена оплата. Данное письмо ответчиком получено, что подтверждается распиской директора ООО «СтройТехПол» Навизовского И.В. от 24.11.2009.

Таким образом, спор о недостатках возник до истечения 2-х летнего гарантийного  срока до апреля 2011г.

Истец повторно сообщил подрядчику о выявленных недостатках работы в письме от 23.11.2009 исх. № 88, в письме от 01.12.2009 исх. № 90 и в отзыве от 20.08.2010 № 71 на уведомление-требование от 19.08.2010.

В ответном письме от 04.12.2009 ООО «СтройТехПол» обязалось направить своего представителя для участия в комиссии по выявлению дефектов бетонного покрытия в подземной автостоянке жилого дома, расположенного по адресу: г.Тольятти, ул. Фрунзе, 2 Б, а также после составления дефектной ведомости устранить выявленные недостатки (т.1 л.д.41).

14.12.2009 проведено обследование объекта комиссией в составе представителей ООО ФСК «ВолаЖилСтрой», директора ООО «СтройТехПол» Навизовского И.В. и заместителя директора ООО «СтройТехПол» Киндеева С.В., в результате чего составлен акт обследования. Комиссией визуально осмотрены бетонные полы по рампе, боксам и проездам на объекте «жилой дом, ул. Фрунзе 2 Б -подземная автостоянка» и выявлены следующие недостатки: на площади 75-80 % уложенных бетонных полов имеются трещины; в районе детской площадки в зоне благоустройства слит бетон после промывки бетононасоса на площади 10-15 квадратных метров (т.1 л.д.39).

ООО «СтройТехПол» согласилось с выявленными недостатками, выразив свое согласие в акте обследования от 14.12.2009 и подписав его без возражений.

О наличии неустранимых недостатков