Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2012 по делу n А53-24753/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-24753/2012

29 декабря 2012 года                                                                            15АП-16027/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Михалицыной Л.В.,

при участии:

от заявителей: от ООО «СПФ “РостСтройКонтракт”» - представителя по доверенности Лещенко С.В. (доверенность от 18.01.12г.), от ООО «СК "Стройковъ"» представитель не явился (уведомление 344002 57 42945 1 вручено 10.12.12г)

от заинтересованного лица: представителя по доверенности заместитель начальиника отдела Исмаилов М.И. удостоверение №8225 выдано 04.12.2012 доверенность №02 от 10.01.2012 до 31.12.2012)

от третьих лиц: представители не явились (ООО «РСК» уведомление 344002 57 42950 5 вручено 12.12.12г.; ООО «Эра» 344002 57 42948 2 вручено 10.12.12г., телеграмма вручена 26.12.12г.; уведомление 344002 57 42949 9 для ООО "Гидропромстрой" возвращено за истечением срока хранения, телеграмма вручена 20.12.12г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.10.2012 по делу № А53-24753/2012 по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройковъ", общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная фирма "РостСтройКонтракт" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "Эра", общества с ограниченной ответственностью "Гидропромстрой", общества с ограниченной ответственностью «РСК» о признании недействительным решения, принятое в составе судьи Лебедевой Ю.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Стройковъ» (далее – ООО  «СК “Стройковъ”») и общество с ограниченной ответственностью «Строительно-производственная фирма “РостСтройКонтракт”» (далее – ООО «СПФ“РостСтройКонтракт”») обратились в  Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление)   о признании незаконным и отмене решения комиссии управления от 24.04.12г. по делу № 64/05 в части признания заявителей нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). По заявлениям обществ возбуждены производства по делам №№ А53-24753/2012 и А53-24750/2012, объединённым определением суда в одно дело с присвоением единого номера № А53-24753/2012.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не  заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Эра», общество с ограниченной ответственностью «Гидропромстрой», общество с ограниченной ответственностью «РСК».

Решением от 26.10.12г. суд признал недействительным решение комиссии управления в части признания ООО «СК «Стройковъ» и ООО "СПФ "РостСтройКонтракт" нарушившими требования п.2 ч.1 ст. 11 закона N 135-ФЗ в связи с недоказанностью антимонопольным органом совершенного нарушения.

Судебный акт мотивирован следующим образом.

Вывод комиссии управления об аффилированности ООО "СПФ "РостСтройКонтракт", ООО «СК «Стройковъ» и ООО «РСК» является необоснованным, поскольку он сделан на основании неправильного толкования норм, закрепленных в ст. 4  Закона РСФСР от 22.03.91г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - закон N 948-1), поскольку: абз. 5 - 9 ст. 4 закона N 948-1 содержат перечень лиц, которые признаются аффилированными лицами юридического лица; согласно абз. 6 ст. 4 закона N 948-1 к аффилированным лицам относятся лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; понятие группы лиц раскрыто в ст. 9 закона № 135-ФЗ; перечень аффилированных лиц юридического лица приведенный в ст. 4 закона N 948-1, является исчерпывающим и в нём отсутствуют основания, указанные в оспариваемом решении комиссии управления.

Действия ООО «СПФ "РостСтройКонтракт"» по подаче своего ценового предложения более выгодного, чем у ООО «ЭРА» и ООО «Гидропромстрой» и менее выгодного, чем у ООО «СК «Стройковъ» и ООО «РСК» не доказывают, по мнению суда, что именно данные действия привели к одному из перечисленных в ч.1 ст. 11  закона № 135-ФЗ последствий. В оспариваемом решении антимонопольным органом не приведены доказательства того, что результат согласованных действий соответствовал интересам каждого из хозяйствующих субъектов, а также доказательства того, что действия остальных участников аукциона заранее известны каждому из них. Управлением не доказано наличие заинтересованности ООО «СК Стройковъ» и ООО «РСК» в заключении муниципального контракта с ООО «СПФ "РостСтройКонтракт"». Отсутствие доказательств состоявшегося информационного обмена между участниками сговора, равно как и их общей заинтересованности, делает квалификацию действий в качестве согласованных невозможной. Вывод комиссии управления об однотипности нарушений при формировании состава вторых частей заявок со стороны ООО «Стройковъ» и ООО «РСК», выразившихся в отсутствии в составе данных заявок надлежащих допусков СРО, не принят судом первой инстанции со ссылкой на то, что само по себе отсутствие допуска СРО не является основанием для отнесения лиц, подавших заявки, не соответствующие конкурсной документации, к лицам, нарушившим закон № 135-ФЗ.

Управление обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована законностью оспариваемого в деле решения комиссии управления в оспариваемой части. Управление ссылается на неправильное применение судом первой  инстанции норм применимого к спорным правоотношениям материального права. Так, суд первой инстанции в обоснование вывода о недействительности решения комиссии управления ссылается на то, что комиссия управления не доказала согласованности действий ООО «СПФ "РостСтройКонтракт"», ООО «СК Стройковъ» и ООО «РСК» при проведении спорного аукциона. Однако, комиссия управления пришла к выводу о заключении указанными организациями противоречащего требованиям п.2 ч.1 ст. 11 закона № 135-ФЗ устного соглашения, приведшего к поддержанию цен на торгах. Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, приводящих к нарушению антимонопольного законодательства, установлен ст. 11.1 закона № 135-ФЗ. Оспариваемым решением ООО «СПФ "РостСтройКонтракт"», ООО «СК Стройковъ» и ООО «РСК» не признавались нарушившими запреты, установленные ст. 11.1 закона № 135-ФЗ – данным организациям было вменено в вину нарушение запрета, установленного п.2 ч.1 ст. 11 закона № 135-ФЗ. Связи между ООО «СПФ "РостСтройКонтракт"», ООО «СК Стройковъ» (через ООО «РостовСтройПроект») и ООО «РСК» управлением доказана – эта связь прослеживается в участии одних и тех же учредителей и их родственников в данных обществах; ООО «СПФ "РостСтройКонтракт"» и ООО «РСК» зарегистрированы по одному юридическому адресу. Данная связь указанных организаций позволяла им знать о действиях друг друга при участии в аукционе и заранее их согласовывать. Взаимная связь, аффилированность ООО «СПФ "РостСтройКонтракт"», ООО «РСК», ООО «РостовСтройПроект» между собою, равно как и их поведение на аукционах при проведении иных торгов, сходное с тем, которое было продемонстрировано при проведении рассматриваемого в настоящем деле аукциона, была установлена Арбитражным судом Ростовской области при рассмотрении дел № А53-21620/2012, № А53-21610/2012, в рамках которых были признаны законными решения комиссии управления. ООО «СПФ "РостСтройКонтракт"» и ООО «РСК», как и в спорных торгах, подавали демпинговые предложения в целях создания преимущественного положения для ООО «РостовСтройПроект», и заявки ООО «СПФ "РостСтройКонтракт"» и ООО «РСК» затем были отклонены по причинам, сходным с теми, которые были в настоящем деле.  Действия ООО «СК Стройковъ» и ООО «РСК» по участию в аукционе были направлены на создание преимуществ участия в аукционе для ООО «СПФ "РостСтройКонтракт"».

Заявители по делу в отзывах на жалобу возражают против её удовлетворения, ссылаясь на законность принятого судом решения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в порядке, установленном гл. 34 АПК РФ. В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 17:40 21.12.12г. до 10:45 27.12.12г., о чём на сайте суда в сети Интернет было размещено извещение. После перерыва судебное заседание продолжено.

Участвующие в деле лица, кроме управления и ООО «СПФ “РостСтройКонтракт”», своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем и  на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится без их участия.

В судебном заседании представитель управления настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представитель ООО «СПФ “РостСтройКонтракт”» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность решения суда и приведённые в отзыве на апелляционную жалобу доводы. У ООО «СПФ“РостСтройКонтракт”» отсутствовала связь с ООО «РСК» и ООО «СК “Стройковъ”». То обстоятельство, что учредитель  ООО «СК “Стройковъ”» Киргинцев В.В. вместе с учредителем и руководителем ООО «СПФ “РостСтройКонтракт”» Поташовым С.В. является вторым соучредителем ООО «РостовСтройПроект», не является доказательством связи юридических лиц ООО «СК “Стройковъ”» и ООО «СПФ“РостСтройКонтракт”». Сделанные ООО «СК “Стройковъ”» и ООО «РСК» ценовые предложения объективно не могли препятствовать  ООО «Эра» и ООО «Гидропромстрой»  в заявлении ими своих ценовых предложений – данные организации не подали их в течение 10 дополнительных минут аукциона после объявления ООО «СК “Стройковъ”» и ООО «РСК» своих ценовых предложений. При этом, данные организации могли указать ценовые предложения, превышавшие те, которые были указаны ООО «СК “Стройковъ”» и ООО «РСК». Этого ими сделано не было.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Муниципальным Учреждением здравоохранения «Центральная городская больница» г. Зверево проводился открытый аукцион в электронной форме № 0358300214011000086 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ «Комплексный капитальный ремонт МУЗ «ЦГБ» г. Зверево с начальной (максимальной) ценой контракта 72 454 602 руб.

По результатам рассмотрения обстоятельств проведения указанного аукциона, управлением по собственной инициативе было возбуждено дело № 64/05 по признакам нарушения при его проведении участниками аукциона требований закона № 135-ФЗ (т.1, л.д. 150-152).

В ходе рассмотрения данного дела управление установило следующее.

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, к участию в аукционе было допущено 8 организаций. Организации, допущенные к участию в аукционе, внесли денежное обеспечение участия в аукционе в размере по 3 622 730,10 руб. (5% от начальной цены контракта), которое было заблокировано до опубликования протокола с результатами аукциона.

Аукцион состоялся 14.06.11г.

Ценовые предложения на аукционе подавались пятью организациями из восьми: ООО «СПФ “РостСтройКонтракт”» ООО  «СК “Стройковъ”», ООО «РСК», ООО «Эра», ООО «Гидропромстрой».

Аукцион проходил с 10 час. 05 мин. 35 сек.  до 10 час. 19 мин. 52 сек. (т.4, л.д. 76-77).

На второй минуте проведения аукциона (10 час. 06 мин. 50 сек.) ООО «СПФ “РостСтройКонтракт”» подало ценовое предложение о снижении цены лота с 72 454 602 руб. до 69 000 000 руб.

После этого ООО  «СК “Стройковъ”» и ООО «РСК»  в течение следующих 3-х минут снижали цену лота, подавая примерно каждые 10 секунд ценовые предложения (по 8 предложений), снижающие цену лота на 3 000 000 руб. при каждом шаге.

В результате этого указанные организации снизили цену лота с начальных 72 454 602 руб. и 69 000 000 руб., предложенных ООО «СПФ “РостСтройКонтракт”», до 26 500 000 руб. (предложение ООО «РСК») и до 26 000 000 руб. (предложение ООО  «СК “Стройковъ”»).

Окончательные ценовые предложения от участников аукциона при начальной цене аукциона 72 454 602 руб. распределились по итогам аукциона следующим образом:

26 000 000 руб. - ООО  «СК “Стройковъ”»;

26 500 000 руб. - ООО «РСК»;

69 000 000 руб. - ООО «СПФ “РостСтройКонтракт”»;

70 913 180,67 руб. – ООО «ЭРА»;

71 275 453,98 руб. - ООО «Гидропромстрой» (Т.4, л.д. 87-89).

По результатам рассмотрения аукционной комиссией вторых частей заявок на участие в аукционе, заявки ООО  «СК “Стройковъ”» и ООО «РСК» были отклонены (Т.4, Л.Д. 78, 79) по двум сходным основаниям:

- не представлены документы, подтверждающие выполнение ООО  «СК “Стройковъ”» и ООО «РСК» за последние 5 лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных или муниципальных нужд, стоимость которых составляет не менее чем 20% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион;

- не представлены допуски