Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.01.2013 по делу n А53-27932/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-27932/2012

10 января 2013 года                                                                           15АП-14899/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Сулименко О.А., судей Захаровой Л.А., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ачарян К.А.,

при участии:

от закрытого акционерного общества  "Ростдонпечать": представитель по доверенности от 18.09.2012 № 14 Цатурян Анжелика Сергеевна;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель по доверенности от 10.01.2012 № 02 Исмаилов Мурсал Исмаилович,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества  "Ростдонпечать" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.10.2012 по делу № А53-27932/2012

по заявлению закрытого акционерного общества  "Ростдонпечать"

к заинтересованному лицу – Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Ростдонпечать" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, административный орган) от 26.04.2012 по делу № 374/05 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Заявленные требования мотивированы тем, что административным органом неверно определена прибыль общества, так как стоимость обратного выкупа не является прибылью. Перечень запрещенных статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» является закрытым. Условия договора, относящиеся к обратному вывозу (выкупу), одинаковы для всех контрагентов общества. Препятствование к вывозу не является нарушением антимонопольного законодательства. Общество указывает о выполнении предписания, об отсутствии вредных последствий от допущенного правонарушения, в связи с чем полагает возможным применение положений КоАП РФ о малозначительности.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.10.2012 в удовлетворении заявления отказано. Решение мотивировано тем, что событие и состав вменяемого обществу правонарушения подтверждаются материалами дела. Оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ не установлено.

Закрытое акционерное общество "Ростдонпечать" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), и просило отменить судебный акт, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. В обоснование жалобы указывает, что материалы дела не содержат доказательств воспрепятствования обществом вывоза товара. Указывает также, что административным органом неверно определен доход общества от реализации печатных изданий с учетом обратного выкупа, что опровергает вывод о получении экономической выгоды вследствие ненадлежащего исполнения договора с ГТРК «Дон-ТР» (при осуществлении возврата части тиража) и, соответственно, вывод о нарушении антимонопольного законодательства. Указывает на наличие обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного деяния.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение без изменения.

В судебном заседании участвующие в деле лица ссылались на доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

В судебном заседании 20.12.2012 объявлялся перерыв до 27.12.2012, о чем участвующие в деле были уведомлены в судебном заседании лица, а также размещением информации в сети Интернет (публичное объявление о перерыве).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по обращению государственной телевизионной и радиовещательной компании «Дон-ТР» (филиала Федерального государственного унитарного предприятия «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания», далее – ГТРК «Дон-ТР»), антимонопольным органом рассмотрено дело № 397/05 о нарушении ЗАО «Росдонпечать» части 14 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

По итогам рассмотрения дела вынесено решение от 03.10.2011 (т. 1 л.д. 29-35) о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Управлением установлено, что между ГТРК «Дон-TP» и ЗАО «Ростдонпечать» заключен договор поставки печатных изданий от 01.07.2010 № 69/306/РО-228, на основании которого ГТРК «Дон-ТР» передает обществу (покупателю) по его заказам печатные издания, а покупатель принимает издания, и оплачивает их стоимость в определенном договоре порядке.

Пунктом 4.1 договора поставки предусмотрена обязанность обратного выкупа поставщиком нереализованных печатных изданий по цене нереализованного издания, вместе с тем, договором не регламентирован порядок отказа поставщика от вывоза возвращаемого тиража, что создает условия для покупателя по своему усмотрению квалифицировать действия контрагента как отказ от вывоза возвращаемого тиража и применять п. 6.3 договора, согласно которому на поставщика возложена обязанность по возмещению покупателю расходов по сбору и утилизации нереализованной печатной продукции (15% - расходы по сбору из торговых сетей и обработке непроданных изданий).

Решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства обществом не обжаловано.

По факту выявленного нарушения управлением составлен протокол об административном правонарушении от 11.04.2012 № 374/05 (для участия в составлении протокола об административном правонарушении законный представитель общества приглашен письмом от 03.04.2012 – т. 2 л.д. 2). Представителем общества заявлено ходатайство об учете смягчающих обстоятельств (добровольное исполнение предписания).

Постановлением от 26.04.2012 № 374/05 ЗАО "Ростдонпечать" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 562 500 руб.

Общество, не согласившись с указанным постановлением, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 2.1, 4.5, частью 1 статьи 14.31, статьей 24.8 КоАП РФ, приняв во внимание установленные решением антимонопольного органа по делу № 374/05 обстоятельства, пришел к выводу о доказанности события и состава вмененного обществу административного правонарушения; суд не установил нарушения процедуры производства по делу об административном правонарушении.

Частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

В силу пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещается навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как установил суд первой инстанции, в рассматриваемом случае вступившим в законную силу решением управления общество признано нарушившим антимонопольное законодательство, событие административного правонарушение признается установленным.

В связи с изложенным подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о неверном исчислении управлением выручки общества, отсутствии экономической выгоды вследствие ненадлежащего исполнения договора с ГТРК «Дон-ТР» (при осуществлении возврата части тиража), о неверной квалификации деяния общества как нарушающего антимонопольное законодательство, поскольку указанные доводы касаются переоценки выводов вступившего в законную силу решения от 03.10.2011 по делу № 397/05.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (часть 6 статьи 210 АПК РФ).

Общество является субъектом вменяемого правонарушения, поскольку внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более, чем тридцать пять процентов, или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, на рынке розничной реализации периодических изданий с долей более 65 % в географических границах города Ростова-на-Дону.

Проверив процедуру привлечения юридического лица к административной ответственности, арбитражный апелляционный суд не находит ее нарушенной со стороны управления.

Протокол об административном правонарушении составлен, и оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности принято уполномоченными на основании статей 28.3, 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях должностными лицами.

Протокол об административных правонарушениях составлен, и оспариваемое постановление принято при надлежащем уведомлении законного представителя общества о времени и месте проведении процессуальных действий, разъяснением процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предоставлением права дать объяснения по обстоятельствам дела, вручением копий процессуальных документов.

Санкция статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении юридических лиц предусматривает административный штраф на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

В рассматриваемом случае при исчислении размера административного штрафа антимонопольный орган руководствовался примечанием к статье 14.31 КоАП РФ. Антимонопольный орган установил наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств, исчислив штраф в соответствии с пунктом 4 примечания. Правильность расчета размера административного штрафа судом проверена.

Наказание в виде административного штрафа назначено обществу по правилам статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с учетом характера и обстоятельств совершения административного правонарушения, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих ответственность обстоятельств, имущественного положения, в пределах санкции статьи и предусмотренных статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях сроков давности привлечения к административной ответственности.

В рамках апелляционной жалобы общество оспаривает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Применение статьи 2.9 КоАП является правом, а не обязанностью суда.

Согласно пунктам 18 и 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение