Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.01.2013 по делу n А32-4116/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-4116/2011

10 января 2013 года                                                                           15АП-6845/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Стрекачёва А.Н.

судей И.Г. Винокур, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Салпагаровой А.Р.

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару: представитель Желнин А.В. по доверенности от 05.03.2012,

от ООО «Эталон» представитель Половой Е.А. по доверенности от 01.03.2012г., представитель Звягинцев А.В. по доверенности от 09.11.2012г., представитель Лакоценин Ю.А. по доверенности от 09.11.2012г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.04.2012 по делу № А32-4116/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Эталон» (ИНН 2312051237, ОГРН 1022301980513) к Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару о признании недействительным решения в части

принятое в составе судьи Лесных А.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Эталон» (далее – ООО «Эталон», общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару (далее – инспекция, налоговый орган) о признании решения № 13-09/14510 от 20.10.2010 недействительным в части: штрафа в размере 213 378 руб. по п. 1 ст. 122 НК РФ; штрафа в размере 143 620 руб. по п. 1 ст. 122 НК РФ; штрафа в размере 30 450 руб. по п. 1 ст. 126 НК РФ; пени в размере 109 047 руб. 88 коп. по налогу на добавленную стоимость; пени в размере 275 363 руб. 54 коп. по налогу на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ; налога на добавленную стоимость в размере 313 755 руб.; пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемых в федеральный бюджет в сумме 1 391 136 руб. 43 коп.; налога на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет в размере 1 353 678 руб.; налога на прибыль организаций, зачисляемы в бюджет субъекта РФ в размере 3 644 519 рублей (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 18.04.2012 заявленные требования удовлетворены.

Судебный акт суда первой инстанции мотивирован тем, что общество являлось реальным покупателем товара, понесло затраты в форме отчуждения части имущества в пользу контрагента по оплате начисленных сумм налога, им в суд представлены документы, подтверждающие право на применение налоговых вычетов по НДС, в связи с этим общество имеет право на применение налогового вычета по НДС за проверяемые периоды. Инспекция неправомерно использовала расчетный метод доначисления налога на прибыль, а также пени и штрафа, поскольку фактически документы имелись в наличии, однако инспекция не предприняла надлежащих и исчерпывающих мер по их получению из правоохранительных органов, не ознакомилась с ними и не положила их в основу своего решения, сам по себе  расчет доначисленных сумм налога на прибыль является недостоверным, поскольку инспекция не предоставила в материалы дела доказательств, подтверждающих данные положенные в основу расчета, и не доказала наличие аналогичного налогоплательщика «Ростов» как такового.

Налоговый орган обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и  просил отменить решение суда в части удовлетворенных требований общества, отказать ООО «Эталон» в удовлетворении заявленных требований.

Податель жалобы указал, что на дату изъятия первичных документов следователем СО по г. Краснодару СУ СК при Прокуратуре РФ по Краснодарскому краю, общество знало о том, что в ходе выездной налоговой проверки инспекция будет истребовать первичную документацию и, соответственно, в порядке п. 8 ст. 9 Федерального закона от 21.11.2011 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» могло снять копии с изымаемых документов и представить их налоговому органу. Общество после изъятия документов должно было восстановить последние и представить их для инспекции для проведения выездной налоговой проверки. Поскольку общество не представило к проверке первичные бухгалтерские документы, инспекция обоснованно исчислила ему налог на прибыль расчетным методом по аналогичному налогоплательщику «Ростов». Доводы суда о том, что инспекция взяла за основу недостоверные данные при доначислении налога на прибыль по аналогии и, как следствие, сделала ошибочный вывод при применении к обществу расчетного метода, является необоснованным, т.к. сведения в отношении аналогичного налогоплательщика были получены из официального источника.

Документы, представленные обществом в период проведения налоговой проверки в подтверждение права на налоговый вычет по НДС по взаимоотношениям с ООО «Вента», содержат противоречивые и недостоверные сведения, поскольку документы от имени ООО «Вента» подписаны лицом, отрицающим свою причастность к деятельности данной организации. Общество не представило доказательств поставки товара от ООО «Вента», проявления должной осмотрительности при выборе в качестве контрагента ООО «Вента», являющегося недобросовестным налогоплательщиком.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Эталон» просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией  проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой  составлен акт № 13-09/11271дсп от 13.08.2010 г.

и вынесено решение № 13-09/14510 от 20.10.10 о привлечении ООО «Эталон» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение), которым обществу предложено уплатить штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 387 448 руб.,  по ст. 126 НК РФ в размере 30 450 руб.,  пени по состоянию на 20.10.2010 г. в сумме 1 775 547, 85 руб., недоимку по  НДС на сумму 313 755 руб. и налогу на прибыль на  сумму 4 998 197 руб.

Решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 08.12.10 № 16-12-1315 спорное решение налогового органа было утверждено и вступило в законную силу.

Считая  решение  налогового органа № 13-09/14510 от 20.10.10 г. в оспариваемой части незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым  заявлением и просит признать указанное решение недействительным.

Приведенные обществом в заявлении доводы о нарушении инспекцией процедуры проведения выездной налоговой проверки, выразившиеся в не приглашении представителя общества на подписание акта, не предоставлении обществу права на подачу возражений с учетом срока, установленного п. 6 ст. 100 НК РФ, не предоставлении обществу возможности ознакомления с материалами проверки; отсутствие у налогового органа доказательств получения обществом уведомления о дате и времени и месте рассмотрения материалов проверки, судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены по нижеследующим основаниям.

Согласно информации представленной Межрайонной ИФНС России №3 по Республике Адыгея письмом от 19.08.2010 №08-5/13284@ (т.14, л.д. 96) директором ООО «Эталон» является Рощинский Сергей Борисович (изменения в ЕГРЮЛ внесены 19.08.2010),  учредителем ООО «Эталон» - Лавров Александр Владимирович.

          Уведомление от 11.08.2010 №13-14/0474 (т.14, л.д.63) о вызове налогоплательщика в инспекцию для получения экземпляра акта проверки  вручено 13.08.2010 законному представителю ООО «Эталон» Лаврову Л.В., являющемуся на тот момент  директором общества.

          В связи с неявкой полномочного представителя ООО «Эталон» в инспекцию 19.08.2010 для получения экземпляра акта проверки, в соответствии с п. 5 ст. 100 НК РФ, акт проверки oт 13.08.10 был направлен 20.08.2010 почтовым отправлением с заказным уведомлением по всем известным инспекции адресам местонахождения ООО «Эталон», а также по месту жительства директора и учредителя общества (т.14, л.д. 82).

           Вручение экземпляра акта выездной налоговой проверки oт 13.08.2010 №13-09/1 1271 дсп подтверждается почтовыми уведомлениями о вручении заказных бандеролей (т.14, л.д. 76):

-          №35000284531661 по адресу местожительства учредителя Лаврова А.В. (24.08.2010);

-          №35000284531647   по юридическому адресу ООО «Эталон» (30.08.2010);

-          №35000284531654 по адресу нахождения филиала ООО «Эталон» (23.08.2010). Кроме того, на запрос инспекции от 14.09.2010 №13-11 18028 (т.14, л.д.78) ОПС Яблоновский-1 предоставило информацию о том, что заказная бандероль с уведомлением №35000284531647 от 20.08.2.010 на адрес: Республика Адыгея Тахтамукайский район, п. Яблоновский ул. Гагарина, 155, 1, 4, ООО «Эталон», была выдана представителю общества - Николаенко Юрию Николаевичу, по доверенности oт 23.07.2010 №134 (т. 14, л.д. 79-81,87).

            Таким образом, довод общества о неполучении акта выездной налоговой проверки от 13.08.2010 №13-09/11271 не подтвержден материалами дела.

             Уведомлением oт 17.08.2010 №13-14/0486 общество было вызвано в инспекцию на 30.09.2010 на 11 час. 00 мин. для рассмотрения материалов по акту выездной налоговой проверки (т.14, л.д. 68). Указанное уведомление было направлено заказными бандеролями вместе с актом выездной налоговой проверки по всем известным адресам местонахождения общества и, как указывалось выше,  вручено полномочным представителям ООО «Эталон», что подтверждается почтовыми уведомлениями о вручении заказных бандеролей.

             Инспекцией принимались также следующие меры для вручения акта выездной налоговой проверки от 13.08.2010 №13-09/11271 и уведомления о вызове налогоплательщика oт 17.08.2010 №13-14 0486:

-          должностными лицами Межрайонной ИФНС России №3 по Республике Адыгея 25.08.2010 для вручения уведомления о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки от 17.08.2010 №13-14/0486  осуществлен выезд по юридическому адресу ООО «Эталон»: 385140, Республика Адыгея. Тахтамукайский район, п. Яблоновский, ул. Гагарина. 155, 1,4. В результате составлен протокол о невозможности вручения уведомления, так как руководитель и представители ООО «Эталон» по юридическому адресу не находятся (т.14, л.д. 77, 109, 111-112);

 - должностными лицами инспекции 26.08.2010 для вручения уведомления о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки от 17.08.2010 №13-14 0486  был осуществлен выезд по адресу прописки директора ООО «Эталон» Рощинского СБ.: г. Краснодар, пгт. Знаменский, ул. Знаменская, 130 и  составлен протокол в присутствии понятых о невозможности вручения уведомления, так как из жилого дома на неоднократный вызов жильцов никто не вышел (т.14, л.д. 129);

-  должностными лицами инспекции 22.09.2010 для вручения уведомления о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки от 17.08.2010 №13-14/0486  был осуществлен выезд по адресу регистрации общества. В результате составлен протокол о невозможности вручения уведомления, так как ООО «Эталон» по адресу: 385140, Республика Адыгея. Тахтамукайский район, п. Яблоновский, ул. Гагарина, 155, 1,4 не находится (т. 14, л.д. 109).

           Таким образом,  инспекцией был принят исчерпывающий комплекс мер для установления местонахождения налогоплательщика (полномочного представителя) для вручения экземпляра акта выездной налоговой проверки и уведомления о вызове налогоплательщика в инспекцию для рассмотрения материалов проведенной проверки.

          Из вышеуказанною следует, что общество, получив акт выездной налоговой проверки 24.08.2010 по месту жительства Лаврова А.В, 30.08.2010 по юридическому адресу ООО «Эталон», 23.08.10 по адресу нахождения филиала ООО «Эталон»), правом на подачу письменных возражений, предусмотренным пунктом 6 статьи 100 НК РФ, не воспользовалось. Следовательно, ссылка общества на нарушение налоговым органом положений Налогового кодекса в части не предоставления права на подачу возражений на акт выездной налоговой проверки не соответствует действительности и судом апелляционной инстанции во внимание не принимается.

           По письменному запросу общества, сопроводительным письмом от 15.09.2010 №13-11/18030 инспекцией была представлена копия акта выездной налоговой проверки от 13.08.2010  с приложением на 1 листе, при этом директор ООО «Эталон» от получения уведомления о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки от 17.08.2010 №13-14/0486 отказался.

           Следует отметить, что пункт 3.1 статьи 100 НК РФ введен Федеральным законом oт 27.07.2010 №229-ФЗ, вступивший в законную силу 02.09.2010 который предусматривает что к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. В данном случае акт выездной налоговой проверки составлен 13.08.2010, то есть до вступления в законную силу внесенных изменений в НК РФ, что в свою очередь не свидетельствует о процессуальных нарушениях со стороны налогового органа.

          В связи с неявкой 30.09.2010 на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки полномочного представителя ООО «Эталон», в соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ заместителем  руководителя налогового органа  были рассмотрены материалы выездной налоговой проверки (протокол от 30.09.2010 №1979). По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой