Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2013 по делу n А32-29944/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-29944/2010

15 января 2013 года                                                                           15АП-12815/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Стрекачёва А.Н.

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Салпагаровой А.Р.

при участии:

от Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю: представитель Деренченко А.Н. по доверенности от 17.03.2011,

от Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару: представитель Желнин А.В. по доверенности от 05.10.2012,

от индивидуального предпринимателя Меликова Кирилла Владимировича:

представитель Кривков А.С. по доверенности от 27.07.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.08.2012 по делу № А32-29944/2010 по заявлению индивидуального предпринимателя Меликова Кирилла Владимировича к Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару, Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю о признании недействительными решения, требований

принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Меликов Кирилл Владимирович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару (далее - инспекция, налоговый орган) и Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании недействительными решения от 21.07.2010 № 12-09/10326, требований от 16.09.2010 № 15493, 15494 в части: штрафа в размере 187 952,6 руб. по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) (НДФЛ); штрафа в размере 32 022,6 руб. по п. 1 ст. 122 НК РФ (ЕСН); штрафа в размере 150 руб. по п. 1 ст. 126 НК РФ; пени в размере 1 534 360,14 руб. (НДС); пени в размере 97,3 руб. (НДФЛ); пени в размере 877 871,98 руб. (НДФЛ); пени в размере 112 664, 53 руб. (ЕСН в федеральный бюджет); пени в размере 73, 36 руб. (ЕСН ФФОМС); пени в размере 120,18 руб. (ЕСН в ТФОМС); НДС в размере 3 333 071,65 руб.; НДФЛ в размере 2 696 292 руб.; ЕСН в размере 432 620 руб.; ЕСН в ФФ ОМС в размере 3 539 руб.; ЕСН в ТФ ОМС в размере 5 885 руб.; уменьшения излишне предъявленного к возмещению НДС в размере 567 927 руб. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 31.05.2011, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2011, заявленные предпринимателем требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что инспекция допустила грубые нарушения статьи 101 НК РФ, не доказала наличие оснований для вывода о недобросовестности предпринимателя в налоговых правоотношениях, не обосновала отказ в непринятии расходов, уменьшивших налогооблагаемую базу по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Норд-Строй» и ООО «Интер-Гарант».

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.11.2011 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.05.2011 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2011 по делу № А32-29944/2010 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал следующее.

Суды не исследовали, заявлял ли предприниматель при подаче апелляционной жалобы в управление доводы о не ознакомлении с протоколами допроса директора Жулепова А.Е.; не исследовали и объем новых доказательств, полученных инспекций при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, пояснение инспекции о том, что показания директора Жулепова А.Е. доводились до предпринимателя без оформления специального протокола осмотра в ходе рассмотрения материалов проверки, о чем имеется соответствующая отметка в протоколе от 21.07.2010. Суды не выяснили, о какой информации идет речь, и каким образом подобная информация влияет на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте проверки.

При таких обстоятельствах вывод судов о том, что инспекцией допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, признан судом кассационной инстанции преждевременным.

Суды сделали вывод о реальности хозяйственных операций предпринимателя с ООО «Норд-Строй» и ООО «Интер-Гарант», исключив из исследования заключение экспертизы как недопустимого доказательства только по причине проведения экспертизы на основании копий документов. При этом суды не учли следующее.

Поскольку действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает невозможность использования судом почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копий документов, либо невозможность проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов, то заключение почерковедческой экспертизы, назначенной на основании статьи 95 НК РФ, по причине её проведения на основании копий документов, нельзя признать недопустимым доказательством. Указанное заключение подлежит оценке и исследованию судом в общем порядке.

Заключение экспертизы на предмет его относимости, достоверности как отдельного доказательства, а также взаимной связи с иными доказательствами по делу, как того требует статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды не исследовали.

Суды не исследовали обстоятельства заключения сделок, которые могут повлиять на выводы относительно должной предусмотрительности предпринимателя. Суды в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исследовали доводы инспекции об отсутствии договоров, заключенных предпринимателем с ООО «Норд-Строй» и ООО «Интер-Гарант», о несоответствии ИНН контрагента ООО «Норд-Строй» в представленных первичных документах, фактическому ИНН.

При таких обстоятельствах выводы судов о незаконности ненормативных актов налогового органа признаны судом кассационной инстанцией преждевременными.

При новом рассмотрении решением суда от 17.08.2012 признаны незаконными решение инспекции от 21.07.2010 № 12-09/10326, требования инспекции № 15493, 15494 в части: штрафа в размере 187 952,6 руб. по п. 1 ст. 122 НК РФ (НДФЛ); штрафа в размере 32 022,6 руб. по п. 1 ст. 122 НК РФ (ЕСН); штрафа в размере 150 руб. по п. 1 ст. 126 НК РФ; пени в размере 1 534 360,14 руб. (НДС); пени в размере 97, 3 руб. (НДФЛ); пени в размере 877 871,98 руб. (НДФЛ); пени в размере 112 664,53 руб. (ЕСН в федеральный бюджет); пени в размере 73,36 руб. (ЕСН ФФОМС); пени в размере 120,18 руб. (ЕСН в ТФОМС); НДС в размере 3 333 071,65 руб.; НДФЛ в размере 2 696 292 руб.; ЕСН в размере 432 620 руб.; ЕСН в ФФ ОМС в размере 3 539 руб.; ЕСН в ТФ ОМС в размере 5 885 руб.; уменьшения излишне предъявленного к возмещению НДС в размере 567 927 руб., как не соответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации.

Инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила отменить решение суда от 17.08.2012 в части удовлетворения заявленных требований, отказать в удовлетворении заявления предпринимателя в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вывод суда о непредставлении инспекцией предпринимателю возможности в полной мере реализовать права налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий, необоснован. В ходе налоговой проверки выявлено подписание первичных документов от имени контрагентов предпринимателя ООО «Норд-Строй» и ООО «Интер-Гарант» номинальными директорами. Судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам налогового органа. У суда отсутствовали правовые основания считать заключения эксперта по почерковедческой экспертизе, полученные в рамках мероприятий налогового контроля, в соответствии со ст. 95 НК РФ, недопустимыми доказательствами.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы №5 по г. Краснодару поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Представитель индивидуального предпринимателя Меликова Кирилла Владимировича поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку стороны не представили возражений в отношении проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, выполнив указание кассационной инстанции,  исследовав  доказательства, полученные инспекций при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в совокупности с иными доказательствами полученными инспекцией в ходе проверки, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции установил, что налоговая инспекция допустила грубое нарушение правил производства по делам о налоговых правонарушениях, выразившееся в том, что материалы проверки рассмотрены одним должностным лицом налогового органа, а решение  по результатам проверки, с учетом проведения дополнительных мероприятий налогового контроля,  принято другим должностным лицом.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 НК РФ о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии со статьей 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению (подпункт 1 пункта 3 статьи 101 Кодекса).

В силу пункта 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение (пункт 7 статьи 101 Кодекса).

Апелляционным судом установлено и данное обстоятельство подтверждено материалами дела, что материалы проверки рассматривал и подписал решение о проведении выездной налоговой проверки №212 от 21.12.2009, протокол рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов налоговой проверки №1532 от 17.06.2010, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля №12-09/09283 от 21.06.2010 заместитель руководителя налоговой инспекции Шаблова С.В., а протокол рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля №1668 от 21.07.2010 подписала и вынесла обжалуемое решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения №12-19/10326 от 21.07.2010 исполняющая обязанности заместителя начальника налоговой инспекции  заместитель начальника отдела камеральных проверок Ярлыкова Т.А.

Статьей 101 НК РФ предусмотрено, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. Руководитель налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась проверка.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового