Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2008 по делу n А53-34/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-34/2008-С5-34

21 ноября 2008 г.                                                                                15АП-3525/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Е.В. Андреевой, И.Г. Винокур

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Бражник А.В. – представитель по доверенности от 10.07.2008 г. б/н,

от заинтересованного лица: Никонов А.С. по доверенности от 04.08.08г.

от УФНС по РО: Чернякова К.Н..- представитель по доверенности от 24.09.2008 г. № 16.13-23/548;

от ООО «Эльбрус»: представители не явились;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Лиман»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2008 г. по делу № А53-34/2008-С5-34,

принятое в составе судьи Стрекачева А.Н.,

по заявлению открытого акционерного общества «Лиман»

к заинтересованному лицу - ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Эльбрус», УФНС России по РО

о признании незаконными решений

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Лиман» (далее – общество, налогоплательщик) обратилось с заявлениями к ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании незаконными решений налогового органа от 23.08.07г. № 76 (дело № А53-15772/2007-С5-34) и от 01.10.07г. № 7439 (дело № А53-34/2008-С5-34).

     Определением суда от 29.01.08 г. названные дела для совместного рассмотрения объединены в одно производство с присвоением номера А53-34/2008-С5-34.

     Определениями от 27.11.07 г. и 20.02.08 г. судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены - ООО «Эльбрус» и УФНС РФ по РО.

     Решением суда от 30.04.2008 г. в удовлетворении заявленных требований обществу отказано. Судебный акт мотивирован тем, что Общество не доказало реальность выполнения ООО «Югстрой» ремонтных работ, а по ООО «АЮ», ООО «Предприятие ЮГ» - поставки сельхозпродукции, следовательно, право на налоговый вычет по НДС отсутствует. Кроме того, счета-фактуры указанных поставщиков оформлены с нарушением требований ст. 169 НК РФ. Суд указал, что Общество не проявило должной степени заботливости и осмотрительности при выборе поставщиков, которые, как установлено встречной проверкой, являются «проблемными» налогоплательщиками.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество просит отменить решение суда от 30.04.2008 г. и принять новое решение, которым признать недействительными решения Инспекции № 76 от 23.08.2007 г., № 7439 от 01.10.2007 г. По мнению подателя жалобы, вывод суда первой инстанции о недоказанности реальности выполнения спорных хозяйственных операций не соответствует имеющимся в деле доказательствам, которые подтверждают закупку сырья у поставщиков и производство из этого сырья комбикормов для их последующей реализации. Общество полагает, что налоговый орган не представил доказательства недобросовестного поведения и злоупотребления Обществом своим правом на вычет НДС и в обжалуемом решении суда они не отражены. Также налоговая инспекция не представила доказательств подписания счетов-фактур от «АЮ» не уполномоченным лицом, а суд первой инстанции не стал исследовать, кто подписал спорные счета-фактуры, и было ли это лицо наделено полномочиями на их подписание. Общество представило счета-фактуры, ТН и ТТН, которые содержат все обязательные реквизиты, содержат достоверные и не противоречивые сведения, следовательно, отдельные недостатки в оформлении ТН и ТТН не могут быть расценены как основание отказа в налоговом вычете. Кроме того, отдельные недостатки в оформлении акта о приемке выполненных работ (КС-2) и отсутствие справки стоимости выполненных работ (КС-3) не могут служить основанием для отказа в налоговом вычете по счету-фактуре ООО «Югстрой» № 67 от 18.10.2006 г. Кроме того, инспекцией нарушен порядок привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, по мотивам, изложенным в отзыве.

На основании ст. 18 АПК РФ, распоряжения  председателя коллегии, сформирован состав суда, рассматривающего жалобу – председательствующий Шимбарева Н.В., судьи Андреева Е.В., Винокур И.Г.  После формирования состава суда рассмотрение жалобы начато сначала.

Третье лицо ООО «Эльбрус» в судебное заседание не явилось, определение суда возвращено органом связи с отметкой об отсутствии такой организации. При таких обстоятельствах судебное заседание проводится без участия представителя ООО «Эльбрус» в порядке ст. 156АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

 ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону были приняты решения 23.08.07 г. № 76 и от 01.10.07 г. № 7439 об отказе в привлечении налогоплательщика к  налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. В порядке ст.137,138 НК РФ налогоплательщик обжаловал данные ненормативные акты  в арбитражный суд

Судом первой инстанции при вынесении решения не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса (в действующей редакции) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого она проводилась. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 12 статьи 101.4 Кодекса).

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено, что  20.11.2006 г. ОАО «Лиман» в ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону была представлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2006г.

По окончанию камеральной проверки налогоплательщику было вручено уведомление № 8279 от 23.07.2007 г. исх. № 09-04/8279 о проведенной налоговой проверки, полученное налогоплательщиком 27.07.2007 г. нарочно, в котором была указана дата рассмотрения материалов налоговой проверки 06.08.2007 г.

03.08.2007 г. обществом были представлены возражения.

Рассмотрение материалов проверки было перенесено на 21.08.2007 г., о чем общество было извещено  телефонограммой, которую приняла Костикина Надежда Николаевна. Отметка о направлении телефонограммы выполнена на извещении №09-04/8279.  Указанная отметка не содержит регистрационного исходящего номера инспекции, отсутствует подпись лица, направившего телефонограмму. Общество факт получения телефонограммы не подтверждает. На рассмотрении материалов проверки 21.08.2007 года и вынесении решения №7439 от 01.10.07г. уполномоченный представитель общества не присутствовал.

Ссылка налогового органа на уведомление телефонограммой о дате и месте рассмотрения материалов проверки, как на доказательство надлежащего извещения налогоплательщика, признана судом необоснованной.

В силу ст. 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Инспекцией был проведен допрос свидетеля Костикиной Надежды Николаевны (протокол допроса свидетеля от 10.09.2008 г.), которая пояснила, что  с марта 2007 г. по март 2008 г. работала в Ростовском филиале ООО «ПРОДО Менеджмент», в ее должностные обязанности входило отвечать на телефонные звонки и принимать телефонограммы.

Вместе с тем, Костикина Надежда Николаевна не значилась в штате ОАО «Лиман», а была сотрудником управляющей компании ОАО «Лиман» ООО «ПРОДО Менеджемент», что инспекцией не оспаривается. Доверенность на получение телефонограмм и корреспонденции, адресованной  ОАО «Лиман», Костикиной Н.В. налоговым органом суду не представлена, следовательно, она не имела полномочий принимать телефонограммы и  не была обязана доводить их до сведения руководства ОАО «Лиман».

Согласно ст.26-29 НК РФ налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Законными представителями налогоплательщика-организации признаются лица, уполномоченные представлять указанную организацию на основании закона или ее учредительных документов. Уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах. Уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.

Налоговым органом не представлено суду доказательств того, что Костикина являлась уполномоченным представителем ОАО «Лиман».

В связи с чем соответствующее извещение не может быть признано судом  надлежащим.

Кроме того, налоговый орган извещал общество о рассмотрении материалов проверки 21.08.07г., а решение по результатам рассмотрения №7439 принято 01.10.07г., по истечении более чем месяца. Поскольку решение налогового органа должно быть принято непосредственно после рассмотрения материалов проверки, отложение его принятия более чем на месяц не свидетельствует о надлежащем извещении общества.

02.02.2007 г. ОАО «Лиман» была подана уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2006 г., на основе которой в период с 05.02.2007 г. по 07.05.2007 г. была проведена камеральная налоговая проверка.  По результатом проверки было вынесено решение от 23.08.2007 г. № 76 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Решение выносилось в отсутствие представителя общества.

Уведомлением (исх. № 09-04/170), полученным гл. бухгалтером ОАО «Лиман» Сивцовым 13.07.07 г., обществу было предложено явится на рассмотрение материалов налоговой проверки (возражений) 17.07.2007 г.

Воспользовавшись своим правом, ОАО «Лиман» 12.07.2007 г. были представлены возражения на акт камеральной налоговой проверки, однако на рассмотрение материалов налоговой проверки (возражений) общество представителя не направило. В связи с этим заместителем начальника ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону было принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки и назначения нового времени рассмотрения на 23.08.2007 г.

Инспекция полагает, что общество надлежаще извещено о рассмотрении материалов 23.08.2007 г., в подтверждении чего инспекцией представлен реестр отправки почтовой корреспонденции, на котором стоит штамп отделения почтовой связи, свидетельствующее о дате направления корреспонденции.

 Представитель общества на рассмотрение материалов налоговой проверки (возражений) не присутствовал, по результатам рассмотрения материалов в отсутствие представителя общества было вынесено решение от 23.08.2007 г. № 76.

Довод инспекции о надлежащем извещении общества подлежит отклонению в виду следующего.

Для проверки и подтверждения факта вручения обществу  корреспонденции, направленной 24.07.2007 г. ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону в адрес ОАО «Лиман» 344055, г. Ростов-на-Дону, ул. Пескова, 19 (квитанция отсутствует), суд запросил информацию у Управления Федеральной почтовой Службы России по Ростовской области.

Письмом от 30.09.2008 г. №61.1.6-12/950  Почта России сообщила, что при обозрении двух вариантов реестра заказных писем ИФНС с указанием адресата ОАО «Лиман» выявлено, что копия реестра, полученного от арбитражного апелляционного суда, существенно отличается от подлинного реестра, полученного с отдельным запросом ИФНС в части обозначения