Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2013 по делу n А32-21233/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-21233/2012

26 апреля 2013 года                                                                           15АП-4289/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Сулименко О.А.,

судей Соловьевой М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления по городу Сочи Управления Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.01.2013 по делу № А32-21233/2012, принятое судьей Посаженниковым М.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Русстрой"

к заинтересованному лицу – Управлению по городу Сочи Управления Федеральной миграционной службы России по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Русстрой" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению по городу Сочи Управления Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю (далее – управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 02.07.2012 по делу об административном правонарушении № 675/456114.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.01.2013 заявленные требования удовлетворены. Решение мотивировано тем, что контролирующим органом не установлено, кем именно осуществлялись работы по реконструкции дороги: ООО «Русстрой» или Давлашяном А.В., и кто именно привлек к работе гражданина Республики Узбекистан без разрешения на работу, а также по каким признакам ответчиком установлен факт ведения трудовой деятельности данным гражданином именно в ООО «Русстрой», контролирующим органом не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие извещение законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Управление по городу Сочи Управления Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), и просило его отменить, ссылаясь на соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности, виновное лицо установлено надлежащим образом. 

В отзыве на апелляционную жалобу общество указало, что иностранный гражданин пояснил административному органу, что он был привлечен к работе неким Андреем, который не является работником общества и никаких поручений от общества на привлечение иностранной рабочей силы не получал. Также указало, что о времени и месте составления протокола извещено надлежащим образом не было.

Участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, своих представителей в судебное заседание не направили, что не является процессуальным препятствием к рассмотрению апелляционной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, 18.04.2012 управлением осуществлен иммиграционный контроль на строительном объекте «Реконструкция существующих внутригородских автомобильных дорог по улице Пластунская», пикет № 2-5+40, расположенном по адресу: г. Сочи, ул. Пластунская возле дома 78, в результате которого установлен факт осуществления на данном строительном объекте трудовой деятельности гражданами Республики Узбекистан в качестве разнорабочих при отсутствии разрешений на работу в Российской Федерации, в том числе, Райимовым Хушназаром Холикуловичем, 10.07.1990 года рождения.

Результаты проверки зафиксированы в протоколе осмотра от 18.04.2012 (л.д. 63), фототаблицей к протоколу осмотра (л.д. 64), фотоматериалами (л.д. 58-62), рапорте от 18.04.2012 (л.д. 52-53), объяснениях гражданина Республики Узбекистан Райимова Х.Х. (л.д. 56).

Поскольку в ходе первоначальных проверочных мероприятий установить, лицо, опустившее иностранного гражданина к трудовой деятельности не представилось возможным, 20.04.2012должностным лицом управления вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д. 67).

В ходе административного производства управлением было установлено, что в соответствии с договором субподряда на реконструкцию существующих внутригородских автомобильных дорог от 05.09.2011 № 1590/11 организацией, выполняющей работы на данном объекте, является ООО «Русстрой», что также подтверждается письмом ОАО «КДБ» - генподрядчика по договору (л.д. 95).

При этом, согласно пункту 4.4.3. договора субподрядчик несет полную ответственность перед генподрядчиком за действия привлекаемых им третьих лиц (л.д. 70-80).

04.06.2012 генеральный директор ООО «Русстрой» Литвинов М.А. уведомлением, направленным посредством телеграфической связи по юридическому и фактическому адресам общества, вызывался в качестве свидетеля по административному делу (л.д. 96-100).

Уведомлением от 08.06.2012 законный представитель общества вызывался на составление протоколов по делам об административном правонарушении на 14.06.2012 (л.д. 101). Текст данного уведомления телеграммами от 08.06.2012 был направлен также по двум адресам общества: Московская область, г. Химки, ул. Спартаковская, 5, стр. 7, кв.4 и  г. Москва, ул. Новослободская, д. 55, стр. 1 (л.д. 102-103).

По окончании административного расследования должностным лицом по выявленным признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ООО «Русстрой» в отсутствие представителя общества составлен протокол об административном правонарушении № 456114 от 14.06.2012 (л.д. 18-19).

02.07.2012 административным органом в присутствии генерального директора общества Литвинова М.А. рассмотрены материалы административного производства и вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 675/456114, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

Санкция данной статьи предусматривает наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию 1 к указанной статье под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее по тексту – Закон № 115-ФЗ).

Пунктом 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, под которым в силу статьи 2 Закона № 115-ФЗ понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Пунктом 1 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 настоящего Федерального закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

В силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Статьей 67 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела административный орган в силу требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан доказать факт привлечения обществом к трудовой деятельности иностранного гражданина Райимова Х.Х. в отсутствие у последнего разрешения на работу или патента.

На основании статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП Российской Федерации, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 Кодекса Российской