Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2013 по делу n А32-33821/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-33821/2012

03 июня 2013 года                                                                      15АП-4274/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июня 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Захаровой Л.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.02.2013 по делу № А32-33821/2012, принятое судьёй Погореловым И.А., по заявлению ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Элен 04" о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Анапа Краснодарского края (далее – заявитель, налоговый орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Элен-04» к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.02.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что представленные налоговым органом доказательства не подтверждают в полном объеме факт проведения лотереи в отсутствие разрешения именно ООО «Элен 04». Кроме того, суд пришел к выводу о нарушении налоговым органом порядка производства по делу об административном правонарушении, выразившемся в составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества, а также доказательств его надлежащего уведомления о времени и месте составления протокола.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговый орган обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и удовлетворить заявленные требования, сославшись на то, что материалами дела подтверждается наличие в действиях общества состава правонарушения, а также указав на отсутствие процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили. О месте  и времени рассмотрения  апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» предусмотрено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» организатор лотереи - Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации и получившее в соответствии с настоящим Федеральным законом право на проведение лотереи юридическое лицо. Организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту).

Согласно пункту 1 статьи 6 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления на срок не более чем пять лет на основании заявления о предоставлении указанного разрешения.

Таким образом, из анализа норм действующего законодательства в сфере регулирования организации лотереи следует, что лицом, которое осуществляет проведение лотереи, является организатор и на него возложена обязанность по получению соответствующего разрешения на ее проведение.

Судом установлено и из материалов дела следует, что ООО «Элен 04» зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1092309004754, ИНН 2309119446, юридический адрес: 350000, Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Ставропольская, д. 268/2.

На основании поручения от 11.10.2012 № 14-19/576 инспекция провела проверку киоска с рекламной информацией «Главная лотерея страны», «Рос лото», «Лотерея удачное лото», «Лото Джек пот», расположенного по адресу: г. Анапа, ул. Крымская, 172.

В ходе проверки установлено, что деятельность в киоске осуществлялась работником общества по проведению лотереи. Розыгрыш лотереи проводится в режиме реального времени посредством программно-технического комплекса (терминалов), лотерейный билет не выдается, номер билета высвечивается на экране. Таким образом, при проведении лотереи обществом участник (физическое лицо) такой лотереи после внесения платы за участие в лотерее не может получить лотерейный билет для определения того, является ли он выигрышным. Указанное обстоятельство влечет отсутствие права владельца выигрышного лотерейного билета обратиться в суд в случае задержки выплаты, передачи или предоставления выигрыша либо невыплаты, непередачи или непредставления выигрыша организатором лотереи. Проведение лотереи проводится обществом без полученного в установленном порядке разрешения.

Данные обстоятельства зафиксированы в протоколе осмотра от 11.10.2012 № 02003/481, протоколах опроса свидетелей, протоколе об административном правонарушении от 30.10.2012 № 00987.

В результате анализа установленных обстоятельств дела суд пришел к выводу, что проводимая обществом лотерея согласно Закону № 138-ФЗ является лотереей, проводимой в режиме реального времени посредством лотерейного оборудования, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой и формируется призовой фонд лотереи.

В этой связи проводимая ООО «Элен 04» лотерея принадлежит к виду лотерей, требующих получения разрешения на ее проведение в порядке статьи 6 Закона № 138-Ф3. Однако доказательства получения указанного разрешения в материалах дела отсутствуют.

На основании изложенного апелляционная коллегия пришла к выводу, что административным органом установлен факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению лотереи без получения в установленном порядке разрешения.

Выводы суда первой инстанции о недоказанности факта совершения обществом вменяемого ему правонарушения не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, являющего основанием для привлечения ООО «Элен 04» к административной ответственности.

Между тем, как правомерно и обоснованно установлено судом первой инстанции, административный орган нарушил порядок составления протокола об административном правонарушении, установленный статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Так, в силу части 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица только при наличии доказательств его извещения о времени и месте составления протокола.

Согласно материалам дела протокол составлен в отсутствие законного представителя ООО «Элен 04». При составлении протокола присутствовала представитель общества на основании общей доверенности, что не является доказательством надлежащего извещения общества о времени и месте составления протокола. Других доказательств надлежащего извещения общества (его законного представителя) о времени и месте составления протокола, судом не установлено.

Несоблюдение указанного порядка влечет отказ в привлечении к административной ответственности по факту правонарушения, зафиксированного протоколом, составленным с нарушением предусмотренного статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях порядка.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть (пункт 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.02.2013 по делу № А32-33821/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           С.С. Филимонова

Судьи                                                                                             Л.А. Захарова

О.А. Сулименко