Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2008 по делу n А32-16043/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                            дело № А32-16043/2007-56/292-64АЖ

17 декабря 2008 г.                                                                                 15АП-6175/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей М.Г. Величко, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от ИФНС: представитель не явился (уведомление от 02.12.08г. № 67411);

от предпринимателя: представитель не явился (уведомление от 25.12.08г. № 67410);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Темрюкскому району

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.06.2008 г. по делу № А32-16043/2007-56/292-64АЖ

по заявлению индивидуального предпринимателя Апачиди Елены Пантелеевны

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Темрюкскому району

о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.2007 г., принятого по делу об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

принятое судьей Фефеловой И.И.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Апачиди Елена Пантелеевнв (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу решения суда от 05.09.2007 г. по делу № А32-16043/2007-56/292-64АЖ.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.06.2008 г. заявленные требования удовлетворены, решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.2007 г. по делу № А32-16043/2007-56/292-64АЖ. отменено. Суд установил, что решением от 05.09.2007 г. в удовлетворении заявления предпринимателя о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России по Темрюкскому району от 02.08.2007 г. № 077-142/1-383, на основании которого предприниматель привлечен к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление денежных расчетов посредством платежных терминалов, не имеющих фискальной памяти, отказано.

Однако, как указал суд первой инстанции, в пункте 2 постановления ВАС РФ от 31.07.2003 г. № 16 дано разъяснение, согласно которому при осуществлении денежных расчетов допускается применение электронно-вычислительных машин, в том числе персональных, а также программно-технических комплексов. Платежный терминал заявителя относится к категории программно-технических комплексов, в связи с чем суд пришел к выводу, что в соответствии с пунктом 2 указанного постановления ВАС РФ предприниматель не мог быть привлечен к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом инспекция Федеральной налоговой службы по Темрюкскому району Краснодарского края (далее – ИФНС) обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.06.2008 г. и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления предпринимателя о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ИФНС сослалась на то, что указанные судом обстоятельства не являются вновь открывшимися, так как появились после вынесения судебного акта, о пересмотре которого заявлено предпринимателем. В связи с этим заявитель жалобы полагает, что данные обстоятельства не являются вновь открывшимися.

Предпринимателем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель не согласился с доводами налогового органа, сославшись на то, что обстоятельство, установленное постановлением Президиума ВАС РФ от 28.01.08 г. № 11301/07, существовало на момент вынесения решения Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.07 г., однако до вынесения указанного постановления не учитывалось арбитражными судами при рассмотрении подобных заявлений.

ИФНС и предприниматель, надлежащим образом уведомленные о месте, дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы своих представителей в судебное заседание не направили, известили суд о возможности рассмотрения жалобы без участия их представителей.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей ИФНС и предпринимателя.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду неправильного применения норм процессуального права.

В силу статьи 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 АПК РФ. При этом основания и процедура пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам установлены императивно.

Перечень оснований пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, при наличии которых заявление о пересмотре судебного акта подлежит удовлетворению, ранее принятый судебный акт – отмене, а дело - повторному рассмотрению,  приведен в статье 311 АПК РФ и является закрытым.

Решением от 24.07.08 г. суд первой инстанции удовлетворил заявление о пересмотре решения от 05.09.07 г. по вновь открывшимся обстоятельствам, отменил решение от 05.09.07 г.

При этом суд принял в качестве вновь открывшихся обстоятельств постановление Президиума ВАС РФ от 28.01.08г. № 11301/07, указав, что о принятии этого постановления предпринимателю не было известно при принятии решения от 05.09.08 г. и оно является существенным для принятия решения.

При этом суд первой инстанции сослался на п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.98 г. №17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам», который на дату принятия решения суда первой инстанции от 24.06.08г. утратил силу в связи с принятием Постановления Пленума ВАС РФ от 12.03.07г.

Однако, суд первой инстанции не сослался на конкретный пункт ст. 311 АПК РФ, на основании которого он пришёл к выводу о наличии в деле вновь открывшихся обстоятельств. Суд также не указал, по каким причинам он признал названное постановление существенным для принятия решения.

Между тем, в перечне вновь открывшихся обстоятельств, приведённом в ст. 311 АПК РФ, такое обстоятельство, как постановление Президиума ВАС РФ по результатам рассмотрения надзорной жалобы на судебный акт по конкретному делу, которое имеет существенное значение для дела, отсутствует. Дополнять эту статью АПК РФ новыми основаниями для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам арбитражный суд первой инстанции не вправе.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции не имел установленных арбитражным процессуальным кодексом оснований для квалификации названного постановления Президиума ВАС РФ в качестве вновь открывшегося обстоятельства, удовлетворения на этом основании заявление предпринимателя о пересмотре ранее принятого решения от 05.09.07г. по вновь открывшимся обстоятельствам и отмены на этом основании данного решения.

В соответствии с п.4 ч.1 ст. 270 АПК РФ, нарушение или неправильное применение норм процессуального права является одним из оснований для отмены судебного акта.

В связи с изложенным, на основании ст. 269 АПК РФ, решение суда первой инстанции от 24.06.08г. отменяется, заявление общества о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения суда первой инстанции от 05.09.07г. отклоняется ввиду отсутствия в деле каких-либо обстоятельств, которые подпадают под перечень вновь открывшихся обстоятельств, установленный ст. 311 АПК РФ, наличие которых является основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам судом первой инстанции по заявлению участвующего в деле лица в установленном гл. 37 АПК РФ порядке.

При этом, суд апелляционной инстанции считает необходимым разъяснить предпринимателю следующее.

Пленумом ВАС РФ в постановлении от 12.03.07г. № 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам" (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2008 № 14) даны разъяснения по вопросу об основаниях и порядке пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.  Эти разъяснения обязательны для выполнения подчинёнными арбитражными судами.

В частности, в п. 5.1 этот постановления Пленумом ВАС РФ разъяснено следующее. «В соответствии с п. 1 ст. 311 АПК РФ может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена ВАС РФ  в постановлении Пленума ВАС РФ или в постановлении Президиума ВАС РФ, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.

Установив данные обстоятельства при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, коллегиальный состав судей ВАС РФ в соответствии с ч. 8 ст. 299 АПК РФ выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ, в котором указывает на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Срок, предусмотренный ч. 1 ст. 312 АПК РФ, в данном случае начинает исчисляться с момента получения заявителем копии определения об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

При обжаловании в апелляционном или кассационном порядке судебного акта, основанного на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена ВАС РФ, суд апелляционной или кассационной инстанции учитывает правовую позицию ВАС РФ при оценке наличия оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Формирование ВАС РФ правовой позиции не является основанием пересмотра дел, по которым утрачена возможность обращения с заявлением о пересмотре судебных актов в порядке надзора».

В связи с изложенным, в случае несогласия с решением суда от 05.09.07г., в пределах 6-месячного пресекательного срока предприниматель не лишён права обратиться с кассационной жалобой на указанное решение суда первой инстанции. В кассационной жалобе предприниматель вправе сослаться на изменение практики применения ст. 14.5 ВАС РФ, приведённое в постановлении постановление Президиума ВАС РФ от 28.01.08г. № 11301/07 для того, чтобы суд кассационной инстанции принял его во внимание с учётом приведённых выше и обязательных для применения рекомендаций Пленума ВАС РФ.

В указанном п. 5.1 постановления Пленума ВАС РФ также определена специальная процедура пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам в случае, если после принятия соответствующего судебного акта Президиумом ВАС РФ изменена практика применения норм права, на которых основан данный судебный акт.

В этом случае судебный акт, действительно, может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам принявшим его судом, но по особой процедуре, которую вправе инициировать и провести только ВАС РФ.

В частности, такой пересмотр может быть произведён судом только после того, как:

- лицо, не согласное с судебным актом обратится в установленном порядке в ВАС РФ с заявлением о пересмотре судебного акта в порядке надзора;

- коллегиальный состав ВАС РФ при рассмотрении такого заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора установит, что после принятия оспариваемого судебного акта  Президиумом ВАС РФ изменена практика применения норм законодательства, на которых основан этот судебный акт, и в соответствии с ч. 8 ст. 299 АПК РФ вынесет определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ, в котором специально укажет на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Соответственно, суды первой, апелляционной и кассационной инстанций на выполнение данной процедуры Пленумом ВАС РФ правом не наделены. В связи с этим, суд первой инстанции не имеет права самостоятельно квалифицировать те или иные постановления Президиума ВАС РФ в качестве вновь открывшихся обстоятельств и пересматривать на этом основании ранее принятые ими судебные акты. Так, по итогам проведения ВАС РФ указанной выше процедуры, ФАС СКО постановлением от 28.10.08. № Ф08-9003/2007 по вновь открывшимся обстоятельствам отменено ранее принятое им постановление от 24.01.08г., кассационная жалоба назначена к рассмотрению в судебном заседании.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.06.08г. по делу № А32-16043/2007-56/292-64-АЖ отменить.

Отказать индивидуальному предпринимателю Апачиди Елене Пантелеевне в удовлетворении заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.07г. по делу № А32-16043/2007-56/292-64-АЖ отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                                           М.Г. Величко

Н.Н. Иванова