Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2013 по делу n А53-9326/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-9326/2013

25 сентября 2013 года                                                                       15АП-12120/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Сулименко О.А., судей Соловьевой М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от заявителя – представитель по доверенности от 16.07.2013 – Орлова Л.С, паспорт,

от заинтересованного лица - представитель по доверенности от 29.08.2013 № 48 – Моргунова Ю.В., удостоверение,

от третьих  - представители не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Красносулинского городского поселения

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.06.2013 по делу № А53-9326/2013, принятое судьей Бондарчук Е.В.,

по заявлению Администрации Красносулинского городского поселения

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц – общества с ограниченной ответственностью «СМП-161», Правительства Ростовской области

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 19.04.2013 по делу № 746/03, недействительным предписания от 19.04.2013 № 356/03

УСТАНОВИЛ:

Администрация Красносулинского городского поселения (далее – администрация, заказчик) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) от 19.04.2013 по делу № 746/03, недействительным предписания от 19.04.2013 № 356/03.

Заявленные требования мотивированы тем, что услуги по строительному контролю правомерно отнесены администрацией к коду ОКДП 7421000 «Консультативные и инженерные услуги в области архитектуры, гражданского и промышленного строительства», не входящего в утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 №236-р Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки  (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «СМП-161», Правительство Ростовской области.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.06.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано соответствием оспариваемых решения и предписания нормам Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 94-ФЗ). Суд признал обоснованным вывод комиссии управления, изложенный в решении от 19.04.2013 по делу № 746/03 о том, что государственный заказ должен был быть размещен заявителем в форме открытого аукциона в электронной форме, поскольку перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденного Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 № 236-р содержит код – 4500000 «Услуги строительные и объекты строительные».

Администрация Красносулинского городского поселения обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила его отменить, ссылаясь на то, что осуществление функций по строительному контролю никак не может быть отнесено к строительным услугам, предусмотренным Перечнем, утвержденных Распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 № 236-р, поскольку данный Перечень не содержит в себе прямого указания на строительный контроль как на вид услуги, размещение заказа на оказание которой осуществляется исключительно путем проведения аукциона. Администрация полагает, что строительный контроль не связан с производством строительных работ или услуг, а имеет основной целью проверку (надзор) соответствия выполняемых строительных работ требованиям проектной документации, требованиям технических регламентов (норм и правил), результатам инженерных изысканий и требованиям градостроительного плана земельного участка в течение всего периода строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в связи с чем, спорные услуги по строительному контролю формально могут быть отнесены к услугам в области технической деятельности, указанным в разделе К ОК 004-93, в частности, к классу 7421000 «Консультативные и инженерные услуги в области архитектуры, гражданского и промышленного строительства». Поскольку строительный контроль напрямую не отнесен к коду Общероссийского классификатора видов экономической деятельности «Услуги строительные и объекты строительства», а расширительное толкование в данном случае неприменимо, размещение заказа на право заключения государственного контракта на выполнение указанных работ в виде конкурса допускается.

В судебном заседании 03.09.2013 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 09 час. 55 мин. 10.09.2013, о чем в порядке, предусмотренном Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 19.06.2006 № 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", сделано публичное объявление посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте ВАС РФ. Судебное заседание 10.09.2013 отложено на 24.09.2013 на 12 час. 00 мин. Исходя из письма Министерства экономического развития Российской Федерации от 01.08.2011 № Д02-5943, в котором разъяснено, что поскольку в классификаторе ОК 004-93 содержатся не все понятия, используемые при размещении заказов, то критерии отнесения к коду определяются заказчиком самостоятельно, с учетом принципов разумности и добросовестности, а также сложившихся обычаев делового оборота, суд истребовал у участвующих в деле лиц дополнительные пояснения, обосновывающие применение избранного кода ОКДП.

В судебном заседании представители администрации и управления ссылались на доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, а также представили суду дополнительные пояснения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 03.04.2013 на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru заказчик разместил извещение о проведении открытого конкурса № 0158300000313000019 на право заключения муниципального контракта на осуществление функции заказчика-застройщика и строительного контроля по объекту «Реконструкция системы теплоснабжения п.Несветай-ГРЭС и 4-го микрорайона г.Красный Сулин, Ростовской области с установкой блочно-модульной котельной на 19,3 МВт, 1-й этап строительства», согласно которому начальная (максимальная) цена контракта составляет 4 697 900,00 рублей. Дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 24.04.2013.

12.04.2013 в управление поступила жалоба ООО «СМП-161» на положения документации о проведении открытого конкурса, в которой общество указало о незаконном, по его мнению, установлении требований в конкурсной документации.

18.04.2013 заявитель отозвал жалобу до рассмотрения ее по существу.

16.04.2013 за заказчику направлено уведомление № 746/03 о содержании поступившей в управление жалобы и назначении времени и места ее рассмотрения на 19.04.2013.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «СМП-161» управление вынесло решение от 19.04.2013 по делу № 746/03, которым заказчик признан нарушившим части 4-4.2 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ в части выбранного способа размещения государственного заказа путем проведения открытого конкурса, а не открытого аукциона в электронной форме.

На основании указанного решения заказчику выдано предписание от 19.04.2013 № 356/03 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов посредством аннулирования объявленного конкурса на основании извещения от № 0158300000313000019, сроком исполнения до 08.05.2013.

Не согласившись с решением от 19.04.2013 по делу № 746/03 и предписанием от 19.04.2013 № 356/03, считая их необоснованными, противоречащими действующему законодательству и нарушающими права и законные интересы заявителя, администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалобы, в силу следующего.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом № 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 Закона N 94-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться:

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с частью 3 статьи 10 Закона № 94-ФЗ решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона № 94-ФЗ.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, заказчик самостоятельно избрал такую форму проведения торгов, как открытый конкурс.

Между тем, право заказчика определять форму торгов не является безусловным, ограничено положениями Закона № 94-ФЗ.

Размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для нужд заказчиков путем проведения конкурса не допускается и осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи. В случае размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения открытого аукциона в иных случаях (в том числе в случае невключения этих товаров, работ, услуг в указанные перечни) такое размещение заказов осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи (часть 4). Нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления (часть 5).

Перечень товаров (работ, услуг) размещение заказов на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 № 236-р. В данный перечень включены виды экономической деятельности, приведенные в соответствии с кодами Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденного Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.1993 № 17 (далее - ОК 004-93). Названный Перечень, включает в себя, в том числе код 4500000 - услуги строительные и объекты строительства.

Согласно статье 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка. Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. В силу части 4 статьи 53 Кодекса в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства.

Согласно части 8 статьи Градостроительного кодекса Российской Федерации порядок проведения строительного контроля может устанавливаться нормативными правовым актами Российской Федерации.

Согласно СНиП 12-01-2004 "Организация строительства" (постановление Госстроя Российской Федерации от 19.04.2004 № 70) Строительный контроль застройщика (заказчика) в соответствии с действующим законодательством осуществляется в виде контроля и надзора заказчика за выполнением работ по договору строительного