Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2013 по делу n А32-2128/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-2128/2013

10 октября 2013 года                                                                         15АП-14182/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО «Ол-мед»: Чекмарев Олег Андреевич, удостоверение, по доверенности от 10.06.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ол-мед»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 22.07.2013 по делу № А32-2128/2013, принятое судьей Ивановой Н.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ол-мед»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Ол-мед» (далее – ООО «Ол-мед») обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – Краснодарское УФАС) о признании незаконным и отмене постановления от 24.12.2012 №163Р-А/2012 (рег. №19832/7) о привлечении ООО «Ол-мед» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением суда от 22.07.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждается совершение обществом правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Ол-мед» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что Краснодарским УФАС неправильно рассчитана площадь пометки о необходимости консультации специалиста.

В судебное заседание не явились представители Краснодарского УФАС, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

От Краснодарского УФАС в суд поступил отзыв на жалобу, в котором указано на законность и обоснованность решения суда, а также ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие управления.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие Краснодарского УФАС.

Представитель ООО «Ол-мед» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить требования общества.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, в Краснодарское УФАС поступило заявление Управления Росздравнадзора по Краснодарскому краю от 07.06.2012 (вх. № 4563 от 08.06.2012) о признаках нарушения законодательства о рекламе при распространении рекламы медицинских услуг в газете «Фемина плюс» №1(194) от 04 мая 2012 года на странице 11, в том числе, в действиях общества с ограниченной ответственностью «Ол-Мед».

Решением Краснодарского УФАС от 29.10.2012 по делу №83Р/2012 признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Лаборатория «Гемотест». Более 1000 видов медицинских анализов. Б/ц «Олимпийский. Ул. Виноградова, 20а, каб.36. Тел. [phone] (звонок бесплатный). Работаем без выходных, www.gemotest.ru. Необходима консультация специалиста. Реклама», распространенная в газете «Фемина плюс» №1(194) от 04 мая 2012 года, поскольку в ней нарушены требования ч. 7 ст. 24 Федерального закона «О рекламе».

Заместителем руководителя Краснодарского УФАС в отношении ООО «Ол-мед» составлен протокол об административном правонарушении от 18.12.2012 №68/2012 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В протоколе указано, что в результате рассмотрения заявления Управления Росздравнадзора по Краснодарскому краю от 07.06.2012 (вх. № 4563 от 08.06.2012) Краснодарским УФАС России установлено следующее.

На странице 11 газеты «Фемина плюс» №1(194) от 04 мая 2012 года ООО «Ол-мед» размещалась реклама медицинских услуг следующего содержания: «Лаборатория «Гемотест». Более 1000 видов медицинских анализов. Б/ц «Олимпийский. Ул. Виноградова, 20а, каб.36. Тел. [phone] (звонок бесплатный). Работаем без выходных, www.gemotest.ru. Необходима консультация специалиста. Реклама».

Указанная реклама была распространена с нарушением требований ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», поскольку в указанной выше рекламе пометка о необходимости получения консультации специалиста занимает менее, чем пять процентов рекламного пространства, а именно 1,6 процента рекламного пространства (расчет приложен к протоколу).

Согласно договору №6 на размещение рекламы в газете «Фемина плюс» от 25.04.2012, заключенному ООО «Ол-мед» (заказчик) с ООО «Фемина плюс» (исполнитель), рекламодателем указанной рекламы является ООО «Ол-мед».

Таким образом, рекламодателем ООО «Ол-мед» при распространении в газете «Фемина плюс» №1(194) от 04 мая 2012 года на странице 11 рекламы следующего содержания: «Лаборатория «Гемотест». Более 1000 видов медицинских анализов. Б/ц «Олимпийский. Ул. Виноградова, 20а, каб.36. Тел. [phone] (звонок бесплатный). Работаем без выходных, www.gemotest.ru. Необходима консультация специалиста. Реклама» нарушены требования ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

Протокол составлен в отсутствие законного представителя ООО «Ол-мед», извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола путем  вручения извещения 04.12.2012 сотруднику общества (л.д. 112 том 1).

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении заместителем руководителя Краснодарского УФАС вынесено постановление от 24.12.2012 №163Р-А/2012 (рег. №19832/7) о привлечении ООО «Ол-мед» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Постановление вынесено в отсутствие представителя общества, заявившего ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Считая незаконным постановление о привлечении к административной ответственности, ООО «Ол-мед» оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, -

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу ст. 3 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ ненадлежащая реклама – это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Материалами дела, в том числе протоколом об административном правонарушении подтверждается, что в нарушение приведенных требований закона ООО «Ол-мед» допущено распространение ненадлежащей рекламы лекарственных средств, поскольку в рекламе,  размещенной в газете «Фемина плюс» №1(194) от 04 мая 2012 года на странице 11, пометка о необходимости получения консультации специалиста занимает менее чем пять процентов рекламного пространства, а именно 1,6 процента рекламного пространства.

Таким образом, наличие в действиях общества объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, является доказанным.

ООО «Ол-мед» как рекламодатель является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Имея возможность для соблюдения установленных законом требований к рекламе лекарственных средств, общество не приняло необходимых мер по соблюдению указанных требований.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Объективные доказательства отсутствия состава административного правонарушения, нарушения сроков и порядка привлечения к административной ответственности в материалы дела не представлены.

Апелляционной инстанцией не принимаются доводы общества о том, что Краснодарским УФАС не правильно рассчитана площадь пометки о необходимости консультации специалиста.

Повторно изучив материалы дела, суд  апелляционной инстанции проверил расчет Краснодарского УФАС и расчет, представленный обществом, а также измерил параметры рекламы, копия которой приобщена на л.д. 101 в томе дела №1.

Суд апелляционной инстанции признает правильным расчет Краснодарского УФАС в части учета реальных размеров рекламного пространства (80 мм * 31 мм), к которому относится не только текст рекламы, но и объем не занятого текстом пространства, относящегося к рекламному макету.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод ООО «Ол-мед» о необходимости вычисления площади пометки с учетом ее высоты 2 мм, поскольку первая буква в пометке является заглавной и имеет высоту 2 мм.

Вместе с тем, общество необоснованно рассчитывает площадь заметки с учетом длины пометки, соответствующей полной длине рекламного макета – 79 мм., при том что длина пометки составляет 40 мм.

Произведя собственный расчет с учетом высоты пометки 2 мм и длины пометки 40 мм., суд  апелляционной инстанции установил, что пометка составляет 3,2 % от площади рекламного пространства, что также подтверждает выводы Краснодарского УФАС о допущении обществом «Ол-мед» распространения ненадлежащей рекламы.

Кроме того, основанием для составления в отношении ООО «Ол-мед» протокола об административном правонарушении послужило принятие Краснодарским УФАС решения от 29.10.2012 по делу №83Р/2012 о признании спорной рекламы ненадлежащей.

В материалах дела отсутствуют доказательства признания недействительным решения от 29.10.2012 по делу №83Р/2012 в установленном законом порядке.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы ООО «Ол-мед», изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему  убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были  полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ,  суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований ООО «Ол-мед», поскольку установленные ст. 211 АПК РФ основания для признания незаконным постановления Краснодарского УФАС от 24.12.2012 №163Р-А/2012  отсутствуют.

Таким образом, решение суда от 22.07.2013 является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

Государственная пошлина в размере 2000 рублей, уплаченная при обращении с апелляционной жалобой, подлежит возвращению ООО «Ол-мед» из федерального бюджета на основании ст. 333.40 НК РФ, поскольку в силу ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 июля 2013 года по делу №А32-2128/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Ол-мед» из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины, ошибочно уплаченной при обращении с апелляционной жалобой.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                           Т.Г. Гуденица

Судьи                                                                                             О.Ю. Ефимова

Н.В. Шимбарева