Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2013 по делу n А32-43763/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-43763/2011

23 октября 2013 года                                                                         15АП-15296/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 10.01.2012 Косарева Береника Павловна;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления  Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.07.2013 по делу № А32-43763/2011, принятое судьёй Купреевым Д.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Мусороуборочная компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,

при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Мастер-Монолит",

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Мусороуборочная компания» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 18.10.2011 по делу № 170/2011 и предписания от 18.10.2011 № 50-170/2011.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.04.2012, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2012, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.01.2013 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.04.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2012 по делу № А32-43763/2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.07.2013 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-17522/2011 установлено нарушение антимонопольным органом при определении доминирующего положения ОАО «Мусороуборочная компания» как на рынке услуг по сбору и вывозу отходов, так и на рынке услуг по утилизации (захоронению) отходов, в частности ввиду того, что антимонопольным органом не были проведены достаточные мероприятия по установлению границ товарного рынка, круга хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, а также определение долей рынка, которые занимают такие субъекты, что привело к искажению информации о товарном рынке и безосновательном включении ОАО «Мусороуборочная компания» в реестр лиц, занимающих доминирующее положение на товарном рынке. Вывод антимонопольного органа об экономической нецелесообразности транспортирования отходов на другой ближайший полигон признан необоснованным, поскольку не подтвержден материалами дела. Также суд установил предельную наполненность эксплуатируемого полигона, указал на несоответствие компонентного состава отходов утвержденному лицензией заявителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и отказать в удовлетворении заявленных требований, сославшись на то, что доля лица на рынке определенного товара, а на её основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов; в материалах дела имеется расчет стоимости транспортировки отходов до полигона в ст. Динской, которая превышает стоимость транспортировки отходов до Копанского полигона; наличие у ООО «Экострой-Юг» лицензии не означает факт осуществления последним соответствующего вида деятельности, в выписке из ЕГРЮЛ в перечне видов деятельности отсутствует утилизация (захоронение) отходов. Также заявитель жалобы указывает, что ОАО «Мусороуборочная компания» в 2011 году заключено 124 договора с годовым объемом отходов около 58% от предельного объема, размещаемого на полигоне. После 29.03.2011 ОАО «Мусороуборочная компания» не заключало договоры об утилизации отходов на ином полигоне.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО «Мусороуборочная компания» не согласилась с доводами антимонопольного органа, указав, что антимонопольным органом при определении доли на товарном рынке его географические границы необоснованно ограничены границами муниципального образования г. Краснодар; а при определении продуктовых границ не приняты во внимание иные виды деятельности, заменяющие услуги по утилизации (захоронению отходов).

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представители заинтересованного и третьего лиц в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. Согласно части 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, открытое акционерное общество «Мусороуборочная компания» осуществляет деятельность по сбору, вывозу и утилизации бытовых отходов.

По договору от 14.11.2008 обществу передан в аренду земельный участок площадью 87 914 м2 с кадастровым номером 23:43:01 01 001:1275 для размещения места захоронения промышленных и бытовых отходов.

06.12.2010 ООО «Мастер-Монолит» обратилось к заявителю с письмом о перезаключении договора на утилизацию отходов на 2011 год.

Письмом от 01.02.2011 № 104 заявитель сообщил ООО «Мастер-Монолит» о необходимости представления дополнительных документов.

Письмом от 21.03.2011 № 5 ООО «Мастер-Монолит» повторно обратилось к заявителю с целью перезаключения договора на утилизацию отходов на 2011 год, сославшись на отсутствие необходимости представления затребованных ОАО «Мусороуборочная компания» документов.

Однако заявитель письмом от 30.03.2011 № 440 отказал ООО «Мастер-Монолит» в заключении договора на утилизацию, сославшись на ограниченную емкость полигона в районе х. Копанского.

ООО «Мастер-Монолит» обратилось в Управление ФАС России по Краснодарскому краю с жалобой на действия ОАО «Мусороуборочная компания», выразившиеся в уклонении от заключения договора на утилизацию отходов.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Мастер-Монолит» антимонопольным органом 18.10.2011 вынесено решение по делу № 170/2011, которым в действиях ОАО «Мусороуборочная компания» признан факт нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

18.10.2011 антимонопольным органом в адрес заявителя направлено предписание № 50-170/2011, согласно которому ОАО «Мусороуборочная компания» в срок до 15.11.2011 необходимо:

- прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке услуг по утилизации (захоронению) отходов в географических границах муниципального образования город Краснодар, путем направления в адрес ООО «Мастер-Монолит» писем от 01.02.2011 № 104, от 23.05.2011 № 768;

- отозвать письма, направленные в адрес ООО «Мастер-Монолит» (от 01.02.2011 № 104, от 23.05.2011 № 768).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО «Мусороуборочная компания» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Рассмотрев заявленные требования, суд первой инстанции, руководствуясь указаниями суда вышестоящей инстанции, правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» дискриминационные условия представляют собой условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Статьей 5 указанного Федерального закона определено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

- доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

- доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Вместе с тем частью 2 статьи 5 указанного выше Федерального закона установлено, что не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 указанного Федерального закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Из материалов дела следует, что вывод о доминирующем положении заявителя в оспариваемом решении УФАС России по Краснодарскому краю сделан на основании приказа антимонопольного органа от 23.06.2011 № 202/23, который признан недействительным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.03.2012 по делу № А32-17522/2011.

Вместе с тем согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

В соответствии с подпунктами «б» и «в» пункта 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает определение продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка.

Пунктом 1.5 Порядка установлено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются:

- данные официальной статистической информации;

- сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления;

-