Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2013 по делу n А53-12955/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-12955/2013

23 октября 2013 года                                                                            15АП-14243/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей О.Ю. Ефимовой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Лобода А.А. (доверенность от 25.07.13 № 13-01-14/325, сроком до 17.04.16);

от заинтересованного лица: ведущего специалиста-эксперта Опружникова А.В. (доверенность от 09.01.13 № 01, сроком до 31.12.13, удостоверение № 8221);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" на решение Арбитражного суда Ростовской области от А53-12955/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" заинтересованно лицо Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности   принятое в составе судьи Чернышевой И.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) об оспаривании о привлечении к административной ответственности от 17.06.13 № 892/02, которым общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 650 000 руб.

Решением суда от 13.08.13 обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава вменённого ему в вину административного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что вменённое обществу в вину правонарушение является малозначительным.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель общества в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей общества и управления, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28.06.12 в управление обратился предприниматель с указанием о нарушении со стороны общества требований антимонопольного законодательства.

В ходе проверки фактов, изложенных в обращении предпринимателя, антимонопольный орган установил, что 21.05.12 представителями общества был произведен осмотр газового оборудования и прибора учета газа по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Красногоровская, 4, с составлением Акта проверки от 21.05.12, а на основании данного акта 31.05.12 был составлен сводный акт поданного-принятого газа по договору поставки газа №43-3-01273/10 от 15.06.2009, в соответствии с которым предпринимателю было указано на необходимость произвести оплату отпущенного газа в размере 31 519, 26 руб.

Антимонопольному органу предпринимателем представлен договор поставки газа от 15.06.09 №43-3-01273/10.

В результате проверки управлением было также установлено, что узел учета газа был установлен в соответствии с проектом газоснабжения кондитерского цеха, разработанного ЗАО «Ростовоблгазстрой» в соответствии с техническими условиями ОАО «Азовмежрайгаз» №1699 от 27.08.2002. Работы по строительству внутренней системы газоснабжения, в том числе установки узла учета, были выполнены ОАО «Ростовоблгазстрой», что подтверждается актом приемки законченного строительства объекта газораспределительной системы, подписанным в ноябре 2003 года с участием газораспределительной организации ОАО «Азовмежрайгаз».

Согласно акту проверки узла учета расхода газа от 01.10.2008, газовый счетчик ИП Аксенова А.В. был принят ООО «Ростоврегионгаз», правопредшественником общества, в качестве расчетного.

Все вышеизложенное, позволило антимонопольному органу сделать вывод о том, что расчет количества поставленного предпринимателю газа не по прибору учета, ущемляет его права и образует состав нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для возбуждения в отношении общества дела №1239/02 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

31.08.12 комиссией управления было принято решение, которым общество признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с вынесенным решением, общество оспорило его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Ростовской области по делу А53-34758/2012 решение комиссии антимонопольного органа было признано законным, в удовлетворении заявленных обществом требований было отказано. Судебный акт вступил в законную силу.

24.05.13 установленный управлением факт нарушения обществом положений закона № 135- ФЗ явился основанием для составления в отношении общества протокола об административном правонарушении, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ.

17.06.13 постановлением управления общество привлечено к административной ответственности за совершение вмененного ему вину правонарушения с наложением административного штрафа в размере 650 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях общества имеется состав вменённого ему в вину административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ ввиду следующего.

Так согласно ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ в действующей редакции совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона «О естественных монополиях» услуги по транспортировке газа по трубопроводам включены в сферу деятельности субъектов естественных монополий.

Общество с ограниченной ответственностью «Ростоврегионгаз» (с 01.11.2010 переименовано в общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону») приказом Управления от 02.04.2002 № 18-р включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке определенного товара более 35 процентов долей на рынке по реализации природного газа.

Согласно пункту 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 №5, доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого он был включен в Реестр хозяйствующих субъектов занимающих долю на рынке определенного товара более 35 %.

Таким образом, положение общества на рынке услуг по реализации природного газа является доминирующим.

В этой связи на деятельность общества на указанном рынке распространяются ограничения, определенные статьей 10 закона «О защите конкуренции», устанавливающие запрет на злоупотребление доминирующим положением, в том числе, путем осуществления действий, способных ущемить интересы других лиц, и в соответствии с частью 1 данной статьи запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно ст. 18 Федерального закона «О газоснабжении в Российской Федерации» от 31.03.1999 №69-ФЗ предусмотрено, что поставка газа производится на основании договора между поставщиком и потребителем независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение Федерального закона «О газоснабжении в Российской Федерации».

Согласно пункту 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии, в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

На основании пункта 2.2. Правил учета газа, учет количества газа, отпускаемого поставщиком газораспределительной организации или потребителю газа (при прямых поставках), должен осуществляться по узлам учета поставщика или потребителя газа, установленным в соответствии с требованиями действующих норм и Правил учета газа. Средства измерений, входящие в комплект узлов учета газа, должны иметь сертификат Госстандарта России об утверждении типа и поверены в органах Государственной метрологической службы.

Учет количества газа, подаваемого газораспределительной организацией потребителю газа, должен осуществляться по узлам учета потребителя газа.

При рассмотрении дела А53-34758/2012 судом установлено, что узел учета ИП Аксенова А.В. имеет сертификат Госстандарта России, проверен в органах Государственной метрологической службы, признан годным и допущен к применению, а также имеет действующее поверительное клеймо.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку решение суда по делу № А53-34758/2012 является преюдициальным для настоящего спора, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что факт совершения обществом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, антимонопольным органом установлен и в судебном заседании подтвержден.

Процедура привлечения к административной ответственности управлением не нарушена, срок давности привлечения к административной ответственности соблюден.

Проверяя доводы общества относительно отсутствия в оспариваемом постановлении события административного правонарушения, суд первой инстанции первой инстанции правильно отметил, что в силу пункта 10.2 Постановления Пленума ВАС РФ № 30 при рассмотрении дел об административных правонарушениях суду надлежит учитывать следующее.

Само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении в смысле пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

(п. 10.2 введен Постановлением Пленума ВАС РФ от 14.10.2010 № 52)

Кроме этого, вина общества в совершенном правонарушении подтверждена вступившим в законную силу судебным актом по указанному выше делу.

Довод общества о нарушении антимонопольным органом срока составления протокола об административном правонарушении является несостоятельным, поскольку как разъяснено пунктом 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", нарушение установленного статьей 28.5 КоАП РФ срока составления протокола об административном правонарушении относится к несущественным недостаткам протокола, так как этот срок не является пресекательным. ( Постановление ФАС Поволжского округа от 02.04.2013 по делу №65-21095/2012).

Доводы общества о малозначительности правонарушения, судом первой