Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.01.2009 по делу n А32-14435/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                              дело № А32-14435/2008-3/207-48АЖ

30 декабря 2008 г.                                                                              15АП-6954/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2008 года

Полный текст постановления изготовлен 30 декабря 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей,

при участии:

от ООО «Фортуна» - Чеховой В.В.  по дов. от 17.12.2008 года,

от Инспекции - Назаряна А.А. по дов. от 29.03.2008 года №67,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ФОРТУНА"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 августа 2008 года по делу № А32-14435/2008-3/207-48АЖ

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ФОРТУНА"

к заинтересованному лицу - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №8 по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №8 по Краснодарскому краю от 01 июля 2008 года № 05-26/1-143 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ФОРТУНА" (далее – ООО «ФОРТУНА», общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №8 по Краснодарскому краю (далее – инспекция, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №8 по Краснодарскому краю от 01 июля 2008 года № 05-26/1-143, которым общество было   привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации с наложением штрафа в сумме 40 000 рублей.

Заявление мотивировано нарушением порядка привлечения к ответственности.

Решением Арбитражного суда от 28 августа 2008 года в удовлетворении  требования отказано. Решение мотивировано тем, что событие правонарушения подтверждается материалами дела  и обществом не отрицается;  административным органом соблюден порядок производства по делу об административном правонарушении,

Не согласившись с указанным выводом, общество с ограниченной ответственностью "ФОРТУНА" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило его отменить. Общество настаивает на том, что порядок привлечения к ответственности не соблюден: в  материалах дела отсутствуют доказательства извещения законного представителя общества о дате  и месте составления протокола; представитель общества Учадзе Д.И. участвовал в рассмотрении дела на основании общей доверенности, в которой не указана дата ее совершения и является ничтожной; дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие законного представителя общества, доказательства изведения которого о месте и времени рассмотрения материалов дела об административном правонарушении также отсутствуют.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция ссылается на надлежащее извещение общества и его законного представителя о дате и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении. В дополнении к отзыву инспекция объясняет, кем являлся пассажир Строгин А.Н., чья объяснительная находится в материалах  дела об административном правонарушении – главным специалистом отдела доходов городского бюджета администрации Хостинского района – участником совместной проверки.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве с дополнениями на нее. Представитель ООО «Фортуна» ссылается на выдачу билета вместо чека ККТ, что подтверждается оформлением билетно-учетного листа, представленного в материалы дела суда первой инстанции. Представитель инспекции дополнительно пояснил, что Строгин А.Н. проехал в маршрутном такси до остановки, где была начата проверка инспекцией.

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Непредставление дополнительных доказательств в суд первой инстанции обосновано Инспекцией ссылкой на то что вопрос о пассажире, который совершил поездку, в суде первой инстанции не исследовался. Оценку данным доказательствам суд апелляционной инстанции приводит ниже.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18 июня 2008 года Инспекцией была проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники, по результатам которой составлен акт от той же даты, протокол по делу об административном правонарушении от 20 июня 2008 года и вынесено постановление от 01 июля 2008 года о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с наложением штрафа в сумме 40 000 рублей.

Как следует из указанных документов, 18 июня 2008 года в 15 час.30 мин.в маршрутном такси по указанному адресу было установлено неприменение ККТ, выразившееся в том, что водитель Косян А.А. за перевозку пассажира от остановки «Заря» до остановки «Видовая» чек ККт на сумму 9 рублей не пробил, чем нарушены требования статьей 2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 года  « О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт». 

В соответствии с  частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Выводы суда относительно соблюдения порядка привлечения к административной ответственности являются правильными, поскольку в материалах дела содержится повестка от 18.06.2008 года  о вызове руководителя ООО «Фортуна»  для составления протокола. Данная повестка вручена работнику общества -  водителю  Косяну А.А. для передачи руководителю, что является надлежащим извещением. Поэтому явка на составление протокола представителя общества Учадзе Д.И., действующего на основании общей доверенности, с точки зрения извещения значения не имеет. Те же обстоятельства касаются получения представителем Учадзе Д.И. копии протокола, где указано о дате рассмотрения дела об административном правонарушении, Поскольку в доверенности Учадзе Л.И. перед подписью директора общества имеется дата  совершения доверенности - 15 июня 2008 года, данная доверенность подтверждает, что Учадзе является работником общества и полномочен получить указанное извещение.

Следовательно, порядок производства по делу об административном правонарушении не нарушен, доводы подателя жалобы на этот счет необоснованны.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела исходит из следующего.

В соответствии со статье    14.5 Кодекса продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Следовательно, обязательным условием привлечения к ответственности является  установление конкретного факта неприменения ККМ.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности события правонарушения и вины общества в его совершении. При этом суд руководствовался тем фактом, что документы, составленные в ходе производства по делу об административном правонарушении, подтверждают факт неприменения ККМ и общество этот факт не отрицает. Вместе с тем, в акте проверки, протоколе и, соответственно, постановлении не отражено, каким образом инспекцией обнаружено правонарушение. В суде первой инстанции этот вопрос также не исследовался. В материалах дела содержится объяснительная некого Строгина А.Н. о невыдаче чека 18 июня 2008 года в маршрутном такси, номерные знаки которого совпадают со знаками такси, указанного в акте проверки. Вместе с тем, ссылок на указанную объяснительную и на указанного гражданина не имеется в акте проверки; сама объяснительная не содержит данных о времени совершения поездки. Водитель Косян А.А. в объяснениях в акте проверки указывает на провоз пассажира без выдачи ему чека, но не указывает на Строгина А.Н. Следовательно, данные которые позволяли бы однозначно утверждать, что лицом, которому не выдачи чек, является указанный гражданин, не имеется,  соответствующим образом обстоятельства правонарушения не зафиксированы. В суд апелляционной инстанции представлена пояснительная записка Строгина А.Н., однако в связи с вышеуказанными недостатками изложенные в ней сведения суд апелляционной инстанции не может принять во внимание, так как указанные сведения, излагаемые после окончания производства по делу об административном правонарушении,  не восполняют недостатков акта и протокола по делу об административном правонарушении и требованиям допустимости доказательств пояснительная не отвечает. 

Факт того, что общество не отрицало событие правонарушения, не может заменить обязанность административного органа доказывать его совершение.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее обстоятельство.

Как следует из письма Министерства финансов Российской Федерации  от  7 февраля 2006 г. N 03-01-15/1-23, которым руководствуются сотрудники налоговых органов при проверке соблюдения законодательства о применении ККТ, следует различать:

- приобретение проверяющими товаров (услуг) в личное пользование для собственных нужд;

- приобретение товаров (услуг) сотрудниками органов, наделенных правом контрольной (проверочной) закупки.

В отличие от  приобретения товаров (услуг) сотрудниками органов, наделенных правом контрольной (проверочной) закупки,  Минфин в указанном письме излагает позицию, согласно которой приобретение проверяющими товаров (услуг) в личное пользование для собственных нужд является допустимой формой контроля и не является проверочной закупкой, поскольку отвечает положениям подпункта 1 пункта 1 статьи 28.1 КоАП Российской Федерации, в соответствии с которым непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, признается поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.

 Однако в рассматриваемом деле проверочную закупку (проезд в маршрутном такси) сотрудник налогового органа не совершал; проезд совершил, как следует из материалов проверки, неизвестный гражданин; распорядительных документов о проведении совместной проверки с участием городской администрации не имеется, поэтому ссылки на то, что Строгин А.Н. также был проверяющим и приобрел услугу по проезду в такси в личных целях, не имеется.

Следовательно, достаточных данных, свидетельствующих о совершении  административного правонарушения, Инспекцией не получено и не зафиксировано. При таких обстоятельствах событие правонарушения не может считаться доказанным.

Изложенное влечет отмену постановления административного органа, в связи с чем апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по указанному основанию.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 августа 2008 года по делу № А32-14435/2008-3/207-48АЖ отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №8 по Краснодарскому краю от 01 июля 2008 года № 05-26/1-143 о привлечении ООО «Фортуна» к ответственности по статье 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.Н. Иванова

Судьи                                                                                             С.И. Золотухина

Т.И. Ткаченко